壹、  智慧局之問題   

頃獲某機關來函詢問：出資聘人拍攝電視節目帶，於過程中產生之拍攝工作帶、樣帶等，如契約並未特別約定其著作權歸屬時，是否即依該完成之電視節目帶之著作權歸屬認定之？ 

問題一、拍攝電視節目帶過程中產生之拍攝工作帶、樣帶究否得為著作權保護之標的？ 

問題二、此等拍攝工作帶、樣帶之著作權歸屬何人？ 

貳、  蕭雄淋律師之個人意見  

一、工作帶、樣帶是否為著作權之標的？ 

著作權法第3條第1項第1款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」出資聘人完成著作，其拍攝過程的工作帶或樣帶，只要符合著作權法第3條第1項第1款之要件，均得為著作權之標的，而不以最後交稿之成品為限。如果以最後交稿之成品為限，則如果拍攝過程為五年，而此五年期間，其樣帶中之個別片斷畫面或由其中所剪輯之照片流出，並加以發表，均無著作權，並非保護之道，亦與著作權理論不符。 

二、工作帶、樣帶之著作權的歸屬，是否與交付的成品帶一樣，適用職務著作關係所應適用的法律？ 

（一）依著作權法第11條規定：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定（第1項）。」「依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定（第2項）。」「前二項所稱受雇人，包括公務員（第3項）。」第12條規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為 著作人者，從其約定（第1項）。」「依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有（第2項）。」「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作（第3項）。」有關視聽著作，如果係出資聘人完成，其著作權歸屬，應依合約及上述規定，以決定之。如果無其他約定，著作權法第11條及第12條有關職務著作著作權的歸屬規定，不僅及於交付的成品帶，亦及於其職務著作過程之樣帶、工作帶。 

（二）有關本問題，下列外國學者著作，可以參考： 

1、美國著作權法權威教科書Nimmer on Copyright謂：「當契約條款似乎意指受雇人所創作的一切均歸雇用人擁有時，是否也包括那些固然是受雇人依職務所創作、但不曾被雇用人使用（甚至不曾由受雇人交付）的資料（因為和最後完成的作品截然不同）？這可能發生在雇用人不滿意受雇人的工作，或者受雇人從事了數次「錯誤的起步」之後才終於做出為雇用人所接受的形式與內容。至少當雇用契約的條文有提到包括「一切」資料時，這些未被使用的資料是可能屬於雇用人所有[1]」 

2、日本學者田村善之「著作権法概説」一書：「報社所屬的攝影師，在為報社拍了數張同主題的照片，其中報社僅選用一張登載，其他未登載，此未登載者，並未以法人名義公開發表，其著作權屬於報社，抑或屬於攝影師所有？亦即攝影師是否得以自己的名義出版攝影專輯？學者多數認為應屬於報社所有。未發表之照片，原來在創作時，即預計以報社名義公開發表，亦應屬於第15條之職務著作[2]。」 

參、以上個人意見，謹供參考。