壹、   智慧局之問題   

一、背景說明：前已詢問各位顧問有關在符合本法第52條「引用」之前提下(例如自己剪輯影片並製成短片之情形)，本條所稱之「引用」可否包含後續之「公開上映」行為。經綜合顧問們之意見，多數意見認為如利用行為係於符合第52條合理引用之前提下，其後續因利用該教材所衍生之「公開上映」等問題，可屬於對自己著作的利用行為，因而不會構成侵權，亦無須主張合理使用。

 二、本局現行解釋及疑義：

惟茲有疑義者，本法所稱之「引用」，究所指為何？本局目前解釋係以「節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋」為必要(詳如「電子郵件961217b、980722、990107d」等，附錄2)，故於本案「於教學中純粹剪輯(重製)影片，製成5至10分鐘之短片」之情形，因無自己創作之部份，並無從主張本法第52條之「引用」。然依本法第52條規定觀之，只要係在「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」，在合理範圍內即可「引用」他人已公開發表之著作，並無法於該條文得出有關「節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋」之限制；且所謂之「引用」亦未排除「重製」以外之其他著作利用型態。因而，現行解釋之利用情形，顯然僅限縮在從事研究報告或其他須節錄或抄錄他人著作之類似情形時，始有適用之餘地，且其利用型態亦僅限於「重製」，似已限縮本條之適用範圍。

再者，依民國81年修正公布著作權法第52條（即現行條文內容）之立法理由，謂：「(略)二、按現行規定得引用他人著作之情形，限於『供自己著作之參證註釋』，範圍過於狹隘，基於促進國家文化發展之目的，凡為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，引用他人已公開發表著作之行為，均應予承認。」立法者已擴大界定得主張「引用」之範圍。

綜上所述，如有為報導、評論、教學、研究或其他正當目的必要之情形，而須利用他人著作者，只要在具體個案通過本法第65條第2項之判斷(即所占之比例甚低，不會造成市場替代效果等不利影響)而利用他人已公開發表之著作，似可認為係「引用」他人著作，不一定要有自己之著作產生為前提，即可依本法第52條主張合理使用，無須以「節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋」為必要，上述見解是否妥適？

貳、蕭雄淋律師之個人意見 

本問題，應分幾方面來澄清： 

一、著作權法第52條之引用，是否須以有自己之著作為前提 

（一）依聯合國教科文組織（UNESCO）所出版，由Delia Lypzic 所著Copyright and Neighboring Rights 一書所述，「引用」（quotations）係指：「選用另一部書面著作、有聲著作或視聽著作以及個別的美術著作之較短片斷，用來証明著作人的判斷，或使其更加明白易懂，或用來真實表明另一位著作人的觀點[1]。」該書係表達國際著作權法普遍法理的權威著作。依此定義，引用係須有自己之著作為前提。如果無自己之著作，單純係利用他人之著作，不得主張引用。 

（二）伯恩公約（1971年巴黎條款）第10條第1項規定：「已合法向公眾提供之著作，如其引用合於公正慣行，且在其目的上認為正當之範圍內（包括以新聞摘要形式所為新聞紙及其刊物之引用），得加以引用。」此一規定，依世界智慧財產組織（WIPO）的「伯恩公約指南」所述，「引用係指重複他人所說或所寫，將他人著作中之一個或一個以上的段落，納入自己的著作此一意義上所使用。易言之，係指複製某一著作之片斷，用來說明某一主題或某以論點辯護，或用來描述或評論被引用之著作。引用不限於對文字著作，對書籍、報紙雜誌、視聽著作、錄音物、廣播節目，均得引用[2]。」依此解釋，無自己之創作，不得主張引用。 

（三）某些國家之立法，亦得明文得知，引用須以有自己之著作為前提，例如[3]： 

1、德國著作權與著作鄰接權法第51條規定：

 「為引用之目的，在合理之範圍內得重製、散布及公開再現已公開發表之著作。下列情形尤得引用： 

 （1）.獨立之學術著作為說明內容而引用已公開發表之個別著作；

（2）在獨立之語文著作中引用已公開發表之著作之片段；

（3）.在獨立之音樂著作中引用已出版之音樂著作之片段。」 

2、法國智慧財產權法第122之5條第3項A款規定： 

以明白標示著作人姓名及出處為條件，而在批評、評論、教育、學術或報導性著作所含合理的概要歸納及簡短引用。如果該被引用之著作，係已公開發表之著作，不得禁止。 

足見，德、法兩國著作權法明文規定，引用須以有自己著作為前提。 

（四）我國最高法院判決 

最高法院84年台上第419號謂：「所謂引用，係援引他人著作，用於自己著作之中。所引用他人著作之部分，與自己著作之部分，必須可以區辨，否則屬於剽竊、抄襲，而非引用[4]。」此亦可証明，如果無自己之著作，不得適用引用規定。 

二、著作權法第52條之「引用」，其利用他人著作，是否限於「重製」方法？ 

著作權法第52條之引用，得利用他人之著作，然而此利用之方法及形態，是否限於重製？ 

查我國著作權法第52條之引用規定，亦參考日本著作權法第32條[5]。日本著作權法第32條第1項規定：「已公開發表之著作物，得加以引用。但其引用應屬公正慣行，並在報導、批評、研究或其他引用目的上正當之範圍內為之。」此一規定，與我國著作權法第52條規定相當。 

雖然我國著作權法第63條規定，第52條得引用他人著作者，得「翻譯」他著作。然而此並未明定原來「得利用他人著作」之範圍，亦未明定原來「得利用他人著作」之利用形態，限於「翻譯」。日本著作權法第32條第1項之引用，依日本著作權法第43條第2款規定，亦規定得「翻譯」他人著作，與我國著作權法同。然而依日本學者見解，日本著作權法第32條第1項之引用，其「得利用」之形態，不限於重製，尚包含公開口述、公開上映、公眾送信（即包含我國之公開播送和公開傳輸）等[6]。 

我國著作權法亦應作如此解釋。舉例言之，如果教師甲教授寫論文，引用一段乙之論述，並註明出處，此為著作權法第52條之「引用」。如果甲教授在上課教學或對外演講中，以口述引用一段乙某書之論述，此亦應認為著作權法第52條之引用，而此引用並非「重製」形態，而係公開口述形態。 

同樣的，如果甲之演說，係在電台，則甲之利用乙之著作，係以「公開播送」之方式在引用。公開傳輸之利用形態，亦可類推。 

三、依引用所完成之著作，除了得散布之外，是否尚得為其他行為？ 

我國著作權法第63條第3項規定，依第52條利用他人著作者，得散布該著作。依此反面解釋，如果非「散布」，而係「公開上映」或「公開播送」其他方式，是否仍然允許[7]？ 

查德國著作權法第24條第1項規定：「本法允許以合理使用他人著作之方式所創作之獨立著作，在未經被使用著作之著作人同意下，得發表並予以利用。」日本著作權法第47條之9第1項規定，依日本著作權法第32條規定得複製之著作，得因受該規定適用作成之複製物之讓與而向公眾提供。 

依德國法，因引用而使用他人著作，其被使用之著作，得因自己完成之著作而加以「公開發表」利用，依日本法則得「向公眾提供」。我國著作權法第63條第3項限於「散布」顯然範圍過窄，係屬立法之錯誤，在修法時應予以檢討。在尚未修法前，此種散布以外方法之利用，應認為係著作權法第65條第第2項之「其他合理使用」。 

參、以上係個人意見，謹供參考。 

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附錄：
1.「電子郵件961217b」(摘錄)：
轉載網路或書籍上圖片（部分截圖）/自行側錄音樂或電視影像/轉載Youtube網站上之影片：該等行為通常涉及「重製」行為，除有合理使用之情形外，原則上仍應徵得著作財產權人之同意或授權，始得為之。惟所稱之「轉載」如係指在學校報告內加以「引用」該等圖片/音樂/電視影像/影片時，其「引用」行為、將該報告置於網路上之「公開傳輸」行為，可分別依本法第52條及第65條第2項之規定，主張合理使用。又本法所稱之「引用」，係指利用他人著作，供自己創作之參證或註釋等（易言之，一定利用者本身要有創作，且以自己之創作為主，引用別人之著作為輔），且必須客觀上使讀者可以判斷何者為被引用之部分，何者為作者自行創作部分，則在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。

2.「電子郵件980722」：
一、按著作權法（下稱本法）第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。又本法所稱之「引用」，係指以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋等，故如所引用之著作係附屬於自己創作之著作內供参證或註釋之用，且在合理範圍內，並註明其出處者（著作人如明示其姓名或別名者，亦須一併註明），即可主張本法第52條合理使用，與被引用著作之發行地區及是否具有商業利益無涉。
二、所詢在演講中播放DVD影片的片段之行為，如符合前述規定，自可主張本法第52條合理使用，惟如演講內容與所播放之影片係各自獨立，非供自己創作之参證或註釋者，即不屬本法第52條所稱之引用，自無本法第52條之適用。

3.「電子郵件990107d」(摘錄)：
依本法第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，又本法所稱之「引用」，係指以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之参證或註釋等。也就是說，如果引述之文獻或圖片係附屬在著作財產權人之著作內供参證或註釋之用，且在合理範圍內者，其「重製」行為就可以主張本法第52條合理使用，而後續出版之散布行為，依本法第63條第3項規定，亦屬合理使用之範圍。至於後續利用型態如涉及於網路傳輸利用（即公開傳輸）行為，考量此等利用行為對著作權人所造成之影響尚屬有限，參考前述本法第52條規定，在符合本法第52條合理使用之前提下，其後續之「公開傳輸」行為依本法第65條第2項規定，應有主張合理使用之空間。