經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會會議提案表
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案由 |
有關國家通訊傳播委員會（NCC）99年4月2日公告研擬修訂「有線廣播電視法修正草案」第33條「必載」規定涉及著作權法問題一案，提請 討論。 |
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說明 |
一、 緣起：國家通訊傳播委員會99年4月2日公告研擬修訂「有線廣播電視法修正草案」，其中第33條（原第37條）係「必載」之規定，其第1項及第2項規定系統經營者對於公共電視之節目及廣告，有全部必載之義務，且免付著作授權費，不構成侵害著作權，另同條第3項及第4項規定系統經營者應同時轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，不構成侵害著作權，但應與民營無線電視事業就指定頻道之授權條件進行協商，惟雙方均不得以授權條件未完成協商為由，拒絕轉播（如附件1）。
二、 本局處理經過：本局曾於98年8月24日就國家通訊傳播委員會欲以行政解釋將現行有線廣播電視法第37條必載條款類推適用於多媒體內容傳輸平台服務經營者（例如中華電信之MOD）1事召開98年第10次著作權審議及調解委員會諮詢委員意見，會議決議一致認為該條現行規定已有違反TRIPS第13條規定之虞，建議國家通訊傳播委員會加以檢討修正。惟NCC研擬修訂「有線廣播電視法修正草案」第33條第2項將系統經營者轉播公共電視節目及廣告之行為逕行排除於著作權侵害範圍之外，且無須負擔授權費用，另同條第4項規定系統經營者轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，須與民營無線電視事業就指定頻道之授權條件進行協商，且雙方均不得以授權條件未完成協商為由，拒絕轉播，仍有違反TRIPS第13條之虞，本局已於99年4月12日函建議國家通訊傳播委員會審慎考量，本局代表並於99年4月21日出席NCC召開之機關協商會議時重申上述意見，並表示將協助NCC妥善處理「有線廣播電視法修正草案」第33條「必載」規定涉及之著作權問題。
三、 各國著作權法相關規定：
承上，由於有線電視系統「必載」公視及無線電視內容，會涉及著作財產權中「再公開播送」之行為，為進一步了解各國著作權法相關規定，爰蒐集美國、日本及德國相關立法例如下：
（一） 美國
1. 美國著作權法第111條(a)項(3)款載波台（carrier）所為二次播送免責規定：經諮詢孫遠釗顧問及蕭雄林顧問，表示載波台包括了有線電視，而此處的免責規定是僅僅適用到「完全被動的二次傳播載波台(secondary transmitters that act solely as passive carriers)」。如果載波台對於對原傳送之內容並未做直接或間接之控制或選擇，或控制該二次傳送之特定接收對象，且其就二次傳送僅提供線路、纜線、或其他供他人使用之通訊管道者(consists solely of providing wires, cables, or other communications channels for the use of others)，該載波台即可免責。
2. 美國著作權法第111條(c)項有線系統業者二次傳送之法定授權規定：美國著作權法第111條(c)項規定有線系統業者二次傳送之法定授權採取賦予「遠距訊號等值」(distant signal equivalent; DSE)之方式來處理，由於有線系統二次傳送聯播網節目時，聯播網節目訊號覆蓋的區域是全國性的，就有線系統二次傳送收費就會出現雙重給付之情形，因此美國國會認為有線系統在二次傳送之法定授權下的著作權責任應該以遠距非聯播網節目(distant nonnetwork programming)為限。
3. 小結：綜上，在美國有線系統只有在對非聯播網電視節目之全部或部分做二次傳送至超過該節目之原傳送人之當地服務區域的情形下才有111條(c)項法定授權之適用。至於原播送節目訊號覆蓋的區域是全國性的聯播網部分，由於聯播網已就其全國性的播送付費取得授權，有線系統二次傳送收費會出現雙重給付之情形，又，如果有線系統二次傳送之原傳送為當地非聯播網電視訊號時，由於非聯播網電視就其原傳送之當地訊號原本就有向著作權人付費，再就有線系統二次傳送收費也會出現雙重給付之情形，所以有線系統所為之二次播送只要符合第111條(a)項(3)款之要件即可免責，以避免雙重付費之情形。
（二）日本：
1. 日本著作權法第38條第2項規定：「對被放送之著作，無營利目的且未向觀眾或聽眾收費者，得有線放送，或專以於該放送之放送對象區域內接收為目的而自動公眾送信（於送信可能化中，包括對與供公眾用之電氣通信網路連接之自動公眾送信裝置輸入資訊之情形）。」
2. 日本著作權法第99條規定：「（第1項）放送事業者專有將其放送接收，而再放送或有線放送之權利。（第2項）前項之規定，於接收放送而為有線放送之人係依法令規定應為之有線放送者，不適用之。」
3. 小結：依上述日本著作權法第99條第1項規定，電視放送事業者享有「有線放送權」，惟日本有線電視放送法第13條第1項要求於難收視、難收聽區域內之有線電視放送事業者有將該區域內之全部電視放送接收而同時再傳輸之義務（即必載），依上述日本著作權法第99條第2項規定，此時電視放送事業者即無「有線放送權」。但是被放送的著作對於有線電視放送事業者之同步再傳輸仍有有線放送權，因此，如有線電視放送事業者無上述日本著作權法第38條第2項合理使用情形，須向著作權人取得授權（請參閱加戸守行，『著作権法逐条講義（五訂新版）』，第275頁及第566-567頁，引自本局97 年委託研究報告「著作權法公開播送之再播送研究，主持人：張懿云、陳錦全教授，第101頁及第135-136頁）。
（三） 德國：
1. 德國著作權法第20b條第1項：「將已廣播之著作，透過有線系統或微波系統（Kabel- oder Mikrowellensysteme），以同步、未經變更且完整呈現的方式繼續加以播送；但此一權利只能透過著作權集體管理團體行使。此一規定並不適用於廣播機構就其廣播所享有之權利。」
2. 德國著作權法第20b條第2項：「如果著作權人將其有線再播送的權利讓與廣播機構、錄音物製作人或電影製作人，則有線業者對其有線再播送仍應支付著作人適當之報酬。著作人不得放棄此項報酬請求權。但此一報酬請求權得事先移轉給著作權集體管理團體，並只能經由集體管理團體來行使。只要著作人就任何有線再播送的讓與都能取得適當報酬者，則本規定就不抵觸廣播機構的費率契約及勞資協議。」
3. 小結：針對有線電視系統的再播送，依上述德國著作權法第20b條第1項及第2項之規定，著作人享有不可放棄之報酬請求權，但只能透過著作權集體管理團體行使。
四、 本局建議條文：對於有線電視是否必載公共電視及民營無線電視之節目及廣告，經本局與NCC溝通，仍應兼顧著作權益之保護，爰就上述「有線廣播電視法修正草案」規定有線系統業者「必載」公共電視及民營無線電視台節目及廣告涉及之著作權部分，研擬建議修正條文如附件2（分甲、乙、丙三案），以保障著作權人之權益，說明如下：
甲案：
參酌目前衛星電視授權實務，衛星電視業者著作權集管團體約定之公開播送授權範圍，通常包括「衛星頻道自上鏈後公開播送予台、澎、金、馬之各有線電視系統業者」及「前述有線電視系統業者接收衛星頻道節目之訊號後，再公開播送予各收視用戶」，兩階段，規定由公共電視及民營無線電視台取得有線系統業者之轉播授權，並明定系統經營者須與民營無線電視台就使用報酬進行協商，以解決雙方有關著作權取得及授權之爭議。
乙案：
有線系統業者轉播公共電視及民營無線電視台節目及廣告，係依法令所為之行為，惟該等轉播行為仍屬著作利用行為已如前述，為兼顧著作權人之權益，應賦予著作財產權人使用報酬請求權，爰明定系統經營者應對被轉播著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬，惟依市場授權習慣，如系統經營者與公共電視或民營無線電視台以契約約定由公共電視或民營無線電視台支付者，從其約定。
丙案：
參酌美國立法例，維持NCC原草案條文。
五、 何者為妥？提請 討論。
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補充資料 |
一、有關本週五（6/11）召開之99年第4次著審會，經本局就有線電視必載無線電視是否須付著作授權費之問題，向CISAC亞太區辦公室洪主任偉典及JASRAC詢問，其回復如下說明，謹供各位委員參考。
二、JASRAC國際部渡邊部長行回信認為有線系統業者之二次傳送縱使與無線電視相同區域、相同收視人口仍須取得授權（如附件1），至於洪主任之回復內容則分別檢附加拿大加拿大專家Paul Spurgeon之說明（如附件2螢光筆部分）、美國集管團體ASCAP之說明（如附件3）及法國相關資料（如附件4），謹就前揭資料彙整美國、加拿大及法國相關規定及實務摘要如下：
（一）美國：
1.依美國法院判決，無線電視節目傳送到有線系統台及由有線系統台傳送到用戶端分屬不同的公開表演（public performance）行為，而美國集管團體ASCAP為避免上述兩各行為須取得兩個授權的不便，實務上給予衛星頻道一段式直到用戶端的授權（如附件3，頁2之註2）。另加拿大專家Paul Spurgeon認為有線系統台無法適用美國著作權法第111條(a)項(3)款載波台（carrier）所為二次播送免責規定，因為有線系統台就二次傳送並非單純提供供他人使用之通訊管道，而係有承載及行銷自己的內容，惟此係P氏個人見解，是否如此，尚待釐清。
2.上述美國集管團體ASCAP在其說明資料提及不論有線系統業者二次傳送遠程（distant）或本地（local）無線廣播，ASCAP和其他著作權人均從有線系統業者依美國著作權法第111條(c)項之法定授權規定給付之基金分享收益（如附件3，頁5），惟據本組瞭解如果有線系統二次傳送之原傳送為本地非聯播網電視訊號時，由於非聯播網電視就其原傳送之本地訊號原本就有向著作權人付費，再就有線系統二次傳送收費也會出現雙重給付之情形，所以有線系統所為之二次播送只有在原傳播地區外為遠距傳輸時，始須給付法定報酬。
（二）加拿大：
1.依Paul Spurgeon之說明，加拿大有線系統業者只有在二次傳送遠程（distant）訊號時才須支付權利金，如二次傳送的是本地（local）訊號則屬必載且不須支付權利金，至於遠程或本地訊號的定義須依加拿大著作權法令，惟依P氏之說明，遠程訊號似指加拿大境外，而本地訊號則指加拿大國內，P氏並提及目前加拿大國內電視業者因經營困難，正爭取有線系統業者轉播本地訊號亦須付費。
2.經查加拿大著作權法第31條第(1)項規定，有線轉播者得同步轉播遠程及本地訊息，屬於著作財產權限制之規定，惟有線轉播者轉播遠程訊息須支付權利金。
（三）法國：
1.對於同一時間由其他機構廣播之電視節目為同步有線再傳送：在此種情形下，有線系統台之有線再傳送與無線電視台之廣播分屬兩個不同的公開傳播（communication to the public）行為，均須取得授權，且與「必載」規定無涉，亦即有線系統台之有線再傳送縱屬法令規定之「必載」，仍須取得授權。
2.非第一次廣播之節目，專為有線系統傳送，由原廣播機構傳送至有線系統：在此種情形下，有線系統台之有線傳送與無線電視台之傳送屬一個公開傳播行為，由於有線系統台決定提供哪些節目、訂價及收費，因此著作財產權人向有線系統台直接授權是很正常的
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有線廣播電視法修正草案條文對照表
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智慧局建議修正條文（甲案） |
智慧局建議修正條文（乙案） |
NCC修正條文（丙案） |
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第三十三條 系統經營者應同時轉播依法設立之公共電視之節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
前項轉播，應由公共電視基金會取得於系統經營者之轉播平台公開播送之授權。
系統經營者應同時轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
前項轉播，應由民營無線電視事業取得於系統經營者之轉播平台公開播送之授權。
系統經營者應與民營無線電視事業就指定頻道之授權條件進行協商。雙方不得以授權條件未完成協商為由，拒絕轉播。
為保障客家、原住民語言、文化，主管機關得視情形，指定系統經營者，免費提供固定頻道，播送客家語言、原住民語言之節目。
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第三十三條 系統經營者應同時轉播依法設立之公共電視之節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
系統經營者應同時轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
系統經營者應對前二項被轉播著作之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。但契約另有約定者，從其約定。
為保障客家、原住民語言、文化，主管機關得視情形，指定系統經營者，免費提供固定頻道，播送客家語言、原住民語言之節目。
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第三十三條 系統經營者應同時轉播依法設立之公共電視之節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
系統經營者為前項轉播，不構成侵害著作權，免付著作授權費，亦不得向訂戶收取任何費用。
系統經營者應同時轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限。
系統經營者為前項轉播，不構成侵害著作權，並應與民營無線電視事業就指定頻道之授權條件進行協商。雙方不得以授權條件未完成協商為由，拒絕轉播。
系統經營者轉播民營無線電視事業指定頻道以外之頻道節目時，應與無線電視事業協商之。
為保障客家、原住民語言、文化，主管機關得視情形，指定系統經營者，免費提供固定頻道，播送客家語言、原住民語言之節目。
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蕭雄淋律師之個人意見：
一、NCC有線廣播電視法修正草案第33條規定與現行有線廣播電視法第37條之關係
目前NCC的有線廣播電視法修正草案第33條規定：「系統經營者應同時轉播依法設立之公共電視之節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限（第1項）。」「系統經營者為前項轉播，不構成侵害著作權，免付著作授權費，亦不得向訂戶收取任何費用（第2項）。」「系統經營者應同時轉播民營無線電視事業指定之一個頻道節目及廣告，不得變更其形式及內容，並應列為基本頻道。但經主管機關許可者，不在此限（第3項）。」此規定，就牽涉到著作權法免責部分，立法精神與現行廣播電視法第37條規定相同，修正草案第33條僅將必載頻道節目及廣告指定為一個無線台數個頻道中的一個而已。故就立法方向部分，以現行有線廣播電視法第37條作為討論對象，與有線廣播電視法修正草案第33條作為討論對象，其效果相同，蓋其利用行為，均屬免責且免付費用。
二、有線廣播電視法第37條規定，基本上乃係討論合理使用條款問題，而非討論著作權人有無二次公播之權利問題
1、依現行有線廣播電視法第37條規定：「系統經營者應同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，不得變更其形式、內容及頻道，並應列為基本頻道。但經中央主管機關許可者，得變更頻道（第1項）。」「系統經營者為前項轉播，免付費用，不構成侵害著作權（第2項）。」「系統經營者不得播送未經中央主管機關許可之境外衛星廣播電視事業之節目或廣告（第3項）。」依目前實務上通說之意見，此規定係有線電視系統經營者同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，只要不變更其形式、內容及頻道，係屬合理使用，不僅免付費，而且不構成著作權侵害。實務上解釋，不僅不區分無線電視播送之節目係屬自製節目，抑或外製而得到授權之節目，亦不分原無線播送節目係外國節目或本國節目，其結果均相同，即有線電視之播送不視為侵害，且無須付費。
2、有線廣播電視法第37條有關必載規定，基本上乃合理使用之規定，而仍承認有線電視系統經營者同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，其無線電視電台之節目及廣告之著作權人，無論係由無線電視電台自製或外製，就其無線電視電台之節目及廣告，在經無線電視台播送後，在有線電視頻道的二次公播，仍有權利，僅其權利落入利用人所主張的合理使用的範圍而已。此在世界各國之著作權法，此部分似均無爭議。
3、依伯恩公約公約（1971年巴黎條款，下同）第11條之2規定：「（1）文學及藝術著作物的著作人，享有下列授權之排他權利：（a）著作物之廣播，或以信號、音或影像之無線電廣播之其他方法向公衆傳達（第1款）。（b）由原廣播機關以外之機關，將已廣播之著作物，以有線或無線廣播方法公開傳達（第2項）。（c）將已廣播之著作物，以播音器或以傳達信號、音或影像之其他類似的器具公開傳達（第3項）。」而有關有線廣播電視法第37條必載規定，其原節目之著作權人之權利，係落入伯恩公約第11條之2第1項第2款之規定。
4、伯恩公約第11條之2第1項，所以有三項獨立權利，即在「公開播送權」（第11條之2第1項第1款）之外，另有「二次公播權」（第11條之2第2款）及「公開傳達權」（第11條之2第3款），此乃係因「二次公播權」及「公開傳達權」，「均有額外之聽眾或觀眾產生」、「使作者在他授予許可時未曾預料到的聽眾（和可能的觀眾）感知到該作品[1]。」
5、有線電視系統經營者同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，係屬有無適用合理使用條款問題，而非著作權人有無二次公播之權利問題，除伯恩公約所規定外，在美、日、德、法、加拿大著作權法，均無異議。在其他國家亦無不同之理論之立法。
三、有線電視系統經營者同時轉播依法設立無線電視電台之節目及廣告，是否得為免費合理使用，抑或應係強制授權或法定授權問題？
1、我國已加入世界貿易組織（以下簡稱WTO），須受WTO之附屬協議「與貿易有關之智慧財產權協定」（以下簡稱TRIPS）的拘束。依TRIPS第2條第1項規定：「就本協定第二、三、四篇而言， 會員應遵守（一九六七年）巴黎公約之第一條至第十二條 及第十九條之規定[2]。」履行伯恩公約義務，亦屬於台灣應盡之公約義務。
2、伯恩公約第11條之2第2項規定：「行使第一項權利之條件，依同盟國之法令定之。但其條件僅於有規定之國家，始發生效力。上述條件，不得損害著作人之著作人格權，且在雙方無成立協議時，亦不得損害著作人之收取有權限機關所定合理補償金之權利。」此規定賦與成員國得以強制授權（包含法定授權），來代替著作人二次公播的專屬權。而此規定之要件有三：
（1）此強制授權（含法定授權）僅限於成員國有強制授權制度，始有適用。
（2）此強制授權不能損害著作人之著作人格權。
（3）此強制授權必須向著作人支付一筆合理使用報酬。
上述三要件，其中第（3）之要件最為重要，且在當事人付費數額未能約定下，由主管機關解決。上述強制授權制度，應為例外，而非原則[3]。
3、雖然TRIPS第13條規定：「會員就專屬權所為限制或例外之規定，應以不違反著作之正常利用，且不至於不合理損害著作權人之合法權益之特殊情形為限。」（Members shall confine limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder. ）此即TRIPS的「三步測試原則」（The three-steps test）。依此原則，TRIPS第13條規定，有三個要件：（1）須限於特別的個案情形；（2）與著作通常利用不相衝突；（3）不至於不合理損害著作權人之合法權益。而美國著作權法第110條第（5）項有關小家店營業場所的公演，以免付費的合理使用處理，即被認為係違反TRIPS第13條規定及伯恩公約第11條之2第第1項第2款、第3款之規定[4]。而美國第111條第（a）項第（3）款規定，是否亦違反TRIPS第13條規定及伯恩公約第11條之2第第1項第2款規定，亦有可疑。蓋此均非針對「須限於特別的個案情形」，且可能「不合理損害著作權人之合法權益」，與日本著作權法第38條第2項之限於「不以營利為目的，且對聽眾或觀眾亦無收取費用」之僅限於特定非營利之情形不同。日本著作權法第38條規定，日本學者曾以TRIPS第13條的「三步測試原則」加以檢驗，認為不違反TRIPS規定，蓋此不會「不當損害著作權人的利益」[5]。
4、基此情形，現行有線廣播電視法第37條（包含有線廣播電視法草案第33條）有關必載規定，完全採合理使用免付費規定，極值得討論。
四、日本立法之借鏡
1、有關有線廣播電視法第37條（包含有線廣播電視法草案第33條）之必載規定，其立法相當於民國87年著作權法第56條之1第2項規定：「有線電視之系統經營者得提供基本頻道，同時轉播依法設立無線電視台播道之著作，不得變更其形式或內容。」而民國87年著作權法第56條之1第2項規定，依其立法理由，並非來自外國相關著作權法規定，而係來自當時之有線電視法第32條第2項規定。而民國87年著作權法第56條之1第2項規定，於民國92年著作權法修正時，予以刪除，其理由為：「是否課以有線電視必載無線電視節目之義務，係屬廣播電視主管機關之政策，如有利用著作之合理使用問題，宜於廣播電視相關法規內予以規範，使之成為本法之特別法予以適用，不宜在本法中為一般性之規範，爰予刪除[6]。」
2、查日本就有線電視是否得轉播無線電視節目之規定，於日本著作權法第38條第2項、第99條第2項及第102條第3項均有規定。其中第38條第2項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用者，得對於被廣播之著作物為有線廣播，或專門以該廣播之對象地域受信為目的而為自動公眾受信（包含送信可能化中，在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。」限於「不以營利為目的」，且「未對觀眾或聽眾收取費用」為要件，方得就已廣播之著作加以有線廣播，或以原廣播對象之地區而為自動送信[7]。
3、而日本著作權法第38條第2項對「被廣送之著作」的「有線廣播」行為做權利限制，是考量到兩個因素，一是有些區域是位於無線廣播難以收聽收視之處，為了解決難以收聽收視無線廣播的問題而有需要以有線廣播輔助；另一是因為公寓大廈為了維持美觀而不會由住戶每家各自安裝天線接收無線廣播，而是以由住戶訂閱有線廣播之方式處理。加上認為對「被放送之著作」的「有線放送」行為規模不大，對權利人利益沒有不當損害，故於昭和61年修法時，對「被廣播之著作」之「有線廣放送」行為作權利限制之規定。不符合「有線放送」向公眾為同一內容送信且公眾同時接收性質之其他有線傳輸情形，對「被放送之著作」並不能主張第38條第2項之合理使用。[8]又第38條第2項要件之一是「未向觀眾或聽眾收費」，而有線放送經常會有收設備費和維持費之情形，是否即無法符合此要件？學者認為有線放送所收的費用如果不含提示著作收取的對價、只是充當設備維持費之用的話，並不算此處的向觀眾或聽眾收取費用。[9]
4、另日本著作權法第99條第1項規定：「廣播事業者，專有將其廣播受信再為廣播或有線廣播之權利。」第2項規定：「前項規定，於受信廣播而為有線廣播之人，係依法令所為應為有線廣播者，不適用之。」此限於就廣播而為有線廣播，不包含公開傳輸在內。而此依法令規定應為有線廣播，係依日本有線電視廣播法第13條規定[10]。而日本有線電視廣播法第13條第1項規定，係相當於我國現行著作權法第56條之1之立法意旨，主要係針對總務大臣所指定之難視聽地區有線電視對無線電視之同時轉播，而非全面對無線電視加以轉播。
5、有關相當於我國著作權法第56條之1立法意旨，即有關收訊不良地區之轉播，日本原則上亦採準用相當於「著作財產權限制」之規定，即有線電視業者，得直接使用。然而有關如非受訊不良地區問題，則有線電視之轉播無線電視節目，需得無線電視業者之同意。當然，有著作權法第38條、第102條之情形（如非營利等）為例外。
五、外國立法例之思考
1、美國第111條第（a）項第（3）款規定，符合下列情形可以免責：「該二次播送係由載波台所為，未對原播送之內容或選擇、或該二次播送之特定接收者為直接或間接之控制，且其有關該二次播送之行為，僅包含對其他使用者提供線路、電纜、或其他播送頻道。但本款規定僅及於所述載波台有關於二次播送之行為，並不免除其他有關其自己之原播送或二次播送對行為所生之責任[11]（the secondary transmission is made by any carrier who has no direct or indirect control over the content or selection of the primary transmission or over the particular recipients of the secondary transmission, and whose activities with respect to the secondary transmission consist solely of providing wires, cables, or other communications channels for the use of others: Provided, That the provisions of this clause extend only to the activities of said carrier with respect to secondary transmissions and do not exempt from liability the activities of others with respect to their own primary or secondary transmissions[12]）。美國著作權法有線播送之免責，似限於與原播送相同的區域之載波台之二次播送，目的係避免「雙重付費」，而「不免除其他有關其自己之原播送或二次播送對行為所生之責任。」然而我國有線廣播電視法第37條之必載規定，對於原在無線電視台之自製節目，而非得到他人授權之節目，經無線電視播送後，有線電視之必載轉播，亦可免責，不付任何費用。此對無線電視台而言，未曾收到任何費用，無所謂「避免雙重付費」之情形。我國有線廣播電視法第37條之必載規定之免責，與美國著作權法第111條之免責規定是否完全相當，恐需再斟酌。
2、依德國著作權法第20b條第1項及第2項規定，針對有線電視系統之再播送，著作人擁有二次公播權，只是須由集體管理機關行使，在特別情形，至少享有不得拋棄之報酬請求權[13]。而德國[14]、南韓[15]、日本、法國[16]，均無類似我國有線電視全面免付費之合理使用的免責規定，我國此一規定，是否適宜，似值得斟酌。
六、我國有線廣播電視法草案正反理由之討論及其思考點
1、有關有線廣播電視法是否需要採必載規定，係屬媒體公共政策問題，宜由廣電主管機關NCC作政策決定，而此決定除應考慮目前的現實環境之外，亦應多參考外國有關有線廣播電視法之立法。尤其外國採必載規定者，有係因無線台多係公益台，由國家收取一定電視稅，或由國家作經費支持。其採必載規定，有其合理性。我國無線台多數為民營台，經費需自給自足，是否仍採必載規定，需要慎重考慮。至於如果仍採取必載規定，其著作權的處理，宜由著作權之主管機關經濟部智慧財產局作政策決定，而此政策決定，關係著作權人之權利與社會公共利益之調和，亦關係TRIPS的遵守，宜廣泛參考多數國家著作權法之立法以決定之。
2、支持NCC草案必載無須付費者的主要論點，大致為：
（1）此立法十餘年來著作權人未異議，大家相安無事，無須變動。
（2）既然著作權人已向無線電視台收取公開播送費，有線電視未另加廣告，如果原樣在有線頻道上播出，著作權人再收費，乃二次收費，會有重複收費問題。
（3）事實上，目前無線電視客戶之收視，已多數經由有線電視線路接收，很少再另架天線，驟然變動，民意將反彈。且有系統業者必載無線電視頻道，亦不列入有線電視對客戶計費的項目中，不宜再另收費。
（4）無線電視節目在有線系統播出，因係同時播出，系統業者無法篩選節目，如果此二次公播需另行授權，否則有刑責，勢必著作權人會對於付費數額予取予求，後患無窮。
3、針對上述理由，亦有幾點反駁之理由：
（1）有線廣播電視法必載規定，所以當初如此訂定，除了國家廣電政策，人民媒體接觸權的理由外，亦係因當時有線電視業者係屬弱勢，無線電視業者為強勢，無線電視業者及著作權人不在乎有線電視業者之節目轉播。再者，當時有線電視業者剛開始合法，亦無甚節目可播，故有此必載的規定，此規定之立法，有其一定的時空背景。然而目前時移勢異，有線電視業者市場占有率，較無線電視業者大，有線電視業者反而居於市場的強勢地位。當今無線電視業者已非無異議，尤其著作權集體管理機關對有線電視業之免費必載，亦有意見，所謂「著作權無異議」之前提，並非存在。
（2）在有線電視業者得免費必載之立法當時，我國並非WTO之成員國，並無公約遵守義務，而自我國加入WTO後，事實上，我國需要遵守TRIPS第13條的三步測試原則，亦需遵守伯恩公約第11條之2第2項有關「不得損害著作人之收取有權限機關所定合理補償金之權利」之規定。而伯恩公約第11條之2第1項第2款，既然就有線電視二次公播，列為著作權人之獨立權利，而認為「均有額外之聽眾或觀眾產生」、「使作者在他授予許可時未曾預料到的聽眾（和可能的觀眾）感知到該作品擴大觀眾」，即應「一權利一付費」，而無所謂「重複付費」問題。至於如果無線電視台願意對原權利人給付包含無線播送及有線轉播之費用，此乃市場付費機制之問題，而非應在立法上規定免費必載。
（3）如果係無線電視台的自製節目，在無線電視台播送後，無線電視台並無向客戶收費，並無義務給有線電視業者作有線播送。此時有線電視業者作有線播送，如果課以對著作權人付費義務，亦僅第一次付費，並無任何重複付費之情形。如果有線電視業者主張此種情形，有線電視業者事實上向客戶收費，並未將對必載頻道列入收費項目。然而此種情形與旅館、醫院房間之收視電視節目，以及百貨公司大賣場以擴大器播放電視節目，均需付費相同。此種情形，旅館、醫院、百貨公司在計費形式上，亦未將放映電視節目計入收費項目。旅館、醫院、百貨公司既需另行付費，何以有線電視系統對必載無線電視節目，無須另行付費？
（4）有關二次公播無法篩選節目，因此亦無法事先獲得授權問題，得以法定授權，或必須透過集體管理團體收費的方式以為解決。
七、結論
綜上所論，有線廣播電視法修正草案第33條有關「系統經營者應同時轉播依法設立之公共電視之節目及廣告」，本人主張不得以免費合理使用處理，而應採法定授權制度，或必須透過集體管理團體收費。如果係採法定授權方式，未付費乃民事責任問題，而非刑事責任問題。蓋二次公播系統業者對節目事先無法篩選，如果僅落入著作權人的專有權利範圍，而無配套措施，在刑事壓力下，將任著作權人予取予求。至於付費金額，如果預見雙方認知有差距，為了避免牽連過大，初步可以先由主管機關訂定[17]。
八、以上係個人意見，謹供參考。
[4] Carlos M. Correa ,Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, A Commentary on the TRIPS,146-147 (2007).
[6] 參見經濟部智慧財產局：歷年著作權法規彙編專輯，頁300、409。94年9月版。
[8] 參見張懿云、陳錦全：著作權法公開播送之再播送研究，頁101，經濟部智慧財產局，98年3月；加戸守行：著作權法逐條講義，頁267-268，著作權情報センター，平成15年4訂版。
[9] 金井重彦、小倉秀夫 『著作權コンメンタール（上巻）〔初版〕』（東京布井出版、2000年）、p.452-453。引自前註張懿云、陳錦全，前揭書，101頁；另見加戶守行，前揭書，頁268。
[14] 德國著作權法第52條規定：「
(1) 公開再現已公開發表之著作，如公開再現之主辦者非以營利為目的，未向參與者收取費用，且未對公開口述或公開表演之表演者（第73條）支付報酬，則得為之。公開再現應支付適當之報酬。有關少年扶助、社會救濟、老人照護、社會福利、監獄管理之機構所舉辦之活動，以及學校舉辦之活動，如依其社會或教育目的只對一定範圍之人開放者，其公開再現不須支付報酬。但活動如為第三人之營利目的而舉辦者，不得免付報酬，於此情形，報酬應由該第三人支付。
(2) 在禮拜儀式、教會或宗教團體舉辦之宗教節日中，得公開再現已出版之著作。但活動主辦人應向著作人支付適當之報酬。
(3) 著作之舞台公開表演、公開傳輸、公開播送，以及電影著作之公開上映，一律應取得權利人之許可，始得為之。」
[15]南韓著作權法第29條規定：
（1） 基於非營利目的，未對聽眾、觀眾或第三人收取任何費用，且未對參與演出者支付任何酬勞者，得公開演出或廣播已公開發表之著作。
（2） 除總統令另有頒佈外，對於未對聽眾或觀眾收取入場費之演出，得加以重製成商業販賣用之錄音著作或電影著作並對公眾播放。