壹、 智慧局之問題 

近日報載民眾在告別式中放映追思光碟，甚而將該等光碟上傳網路等行為可能涉及音樂、錄音著作之侵權問題，為因應未來民眾之詢問，請教下列說明，是否妥適？ 

一、將音樂著作、錄音著作重製於追思光碟之行為： 

（一）據了解，民眾在製作追思光碟時，有可能採取自行運用影音軟體、請求客製業者或殯葬業者進行製作等方式。 

（二）本組初步意見，認此類重製行為如係民眾自行選擇背景音樂，自行或另指示業者製作光碟者，似可依著作權法第51條或第65條第2項規定，主張合理使用之可能。 

二、於告別式中放映追思光碟之行為： 

此等「公開上映」追思光碟之行為，僅涉及視聽著作之利用，依本局見解，因音樂著作、錄音著作並無公開上映權，故無須向影片內音樂著作、錄音著作之著作財產權人取得授權。 

三、將追思光碟公開傳輸之行為： 

將追思光碟上傳網路之行為，應先獲得著作財產權人之同意或授權，始得為之。 

貳、 蕭雄淋律師之個人意見 

本件分點三述之： 

一、追思光碟的製作 

（一）追思光碟內容固係有關往生者一生之行誼，然而往往配上相關音樂，此相關音樂，可能係他人有著作權之音樂及錄音著作[1]。追思光碟之製作，如果內容含有他人之音樂及錄音著作，而未得音樂及錄音之著作權人之同意，有無主張合理使用之空間？即得否主張著作權法第五十一條或第六十五條之合理使用？ 

（二）查著作權法第五十一條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」此規定原於民國八十一年參考日本及南韓著作權法之立法而來[2]。 

（三）查日本一九七○年（昭和四十五年）著作權法第三十條規定：「為著作權標的之著作物（以下本款簡稱「著作物」），以個人、家庭或其他相類似之範圍內的使用目的，除以供公眾使用為目的而設置之複製機器（有複製之機能，關於其裝置之全部或主要部份係自動化之機器）而複製者外，其使用之人得加以複製。」上述日本著作權法第三十條之複製，係指「於封閉的私的領域的零細複製，不承認外部之人介入複製」，故法律上之複製主體，為使用人自身，如果請複製業者為複製，非此之使用人加以複製[3]。而「個人」，係指「一個私人」而言[4]。另所謂「家庭」，係指同一家庭內，複數家庭之使用，不包含在內[5]。此所謂「其他類似範圍內」，係指以個人的結合關係為必要，典型之例，為十人程度內俱樂部少數成員為同一活動目的之複製（如為練習演唱同一歌曲目的而複製樂譜），不得對其他非內部成員的朋友發送[6]。亦有學者指稱，此類似範圍，其人數應不超過通常一個家庭的人數[7]。  

（四）基此而論，上述追思光碟，如果係由自己家庭成員，或以朋友為家庭手足免費代為重製，且其重製之數量在十份以下，則得主張第五十一條之合理使用。如果係請求客製業者或殯葬業者進行製作，不得主張著作權法第五十一條規定。至於得否主張著作權法第六十五條規定，應視重製之份數而定，本人認為，如果重製之數目在十份以上，應逾越著作權法第六十五條第二項之其他合理使用之範圍。而重製之數目在十份以下，應視利用音樂之數量依第六十五條第二項該四款斟酌之。 

二、告別式中之放映行為 

（一）追思光碟之內容，重製他人之音樂或錄音著作，未經權利之授權，有無侵害著作權人之權利，已如前述。如果追思光碟之內容，重製他人之音樂或錄音著作，未經權利之授權，進一步在追思現場放映，得否主張著作權法第五十五條或第六十五條之合理使用規定？抑或放映光碟本身，僅係公開上映，並非公開演出行為，而音樂或錄音著作之著作權人無公開上映權，因此無須得音樂或錄音著作之著作權人之同意，當然亦無侵害之可能？ 

（二）首先，須探究者為，在告別式的放映追思光碟，是否屬於「公開演出」音樂或錄音著作？此分述如下： 

1、查著作權法第二十五條規定：「著作人專有公開上映其視聽著作之權利。」公開上映僅限於視聽著作，不包含音樂著作及錄音著作。然而如果追思光碟中含有音樂著作或錄音著作，則在放映追思光碟時，是否同時是音樂著作及錄音著作之公開演出？即是否應處理音樂著作及錄音著作之公開演出權問題？ 

2、依經濟部智慧局92年09月18日智著字第0920008396-0號函釋：「二、按『音樂著作』著作財產權包括有重製、公開播送、公開演出、公開傳輸、改作、編輯及出租權；『錄音著作』著作財產權包括有重製、公開播送、公開傳輸、改作、編輯及出租權；『視聽著作』著作財產權包括有重製、公開播送、公開上映、公開傳輸、改作、編輯及出租權，著作權法（以下稱本法）第二十二條至第二十九條定有明文。又重製、公開播送、公開上映、公開演出之定義，本法第三條第一項第五、七、八及九款均定有明文。因此，利用他人之著作，涉及上述著作財產權之權利，除有本法第四十四條至第六十五條合理使用之情形外，應分別取得各該著作著作財產權人或其授權之人或著作權仲介團體之授權，否則即有侵害他人著作權之虞。另著作權法第三十七條明定著作財產權授權利用之原則，未經著作財產權人授權利用之權能，由著作財產權人專有與行使，因此，音樂著作授權灌錄（重製）於錄音著作或視聽著作後，並不喪失其後續公開播送、公開演出、公開傳輸等權利。…四、將音樂著作灌錄於電影、伴唱帶等視聽著作，亦屬音樂著作（包括曲譜及歌詞）之重製行為，應取得該音樂著作著作財產權人重製權之授權。又ＫＴＶ業者於其營業場所播放上述伴唱帶供消費者演唱，除應徵得視聽著作公開上映之授權外，因消費者及ＫＴＶ之行為亦屬音樂著作公開演出行為，應另行徵得伴唱帶內音樂著作之著作財產權人或經其授權之人或其所組成之音樂著作權仲介團體之同意，始得為之。五、又前項ＫＴＶ播放伴唱帶供消費者演唱之情形，其演出之行為人，並不限於實際唱歌之人（消費者），ＫＴＶ業者亦屬之，因如無ＫＴＶ業者播放伴唱帶（視聽著作），消費者當無法配合唱歌，二者均有參與公開演出之行為，惟因消費者於ＫＴＶ營業場所唱歌均已支付相當費用，故應無違反著作權法之故意，併予敘明。」依此函釋，播放視聽著作，如果該視聽著作中含有音樂著作及錄音著作，則該視聽著作之公開上映，亦屬該音樂著作及錄音著作之公開演出，應處理音樂著作及錄音著作之權利問題[8]。此在學說及外國立法例亦採此見解[9]。 

3、基此，追思光碟在告別式會場放映，除認定在場與會者並非「公眾」，或另有著作權法合理使用之適用外，應取得音樂及錄音權利之授權。 

（三）追思光碟在告別式會場放映，在場與會者是否「公眾」？即在告別式放映追思光碟，是否係對追思光碟中之音樂或錄音著作加以「公開演出」？此分述如下： 

1、著作權法第二十六條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利（第一項）。」「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限（第二項）。」「錄音著作經公開演出者，著作人得請求公開演出之人支付使用報酬（第三項）。」依此規定，公開演出他人之音樂著作，除有合理使用之適用者外，應取得原音樂著作之權利人之授權。而公開演出他人之錄音著作，則錄音著作之權利人有報酬請求權。 

2、著作權法第三條第一項第九款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」公開演出，以對現場之「公眾」傳達著作內容為前提。而此所謂「公眾」，即：「指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限[10]。」在告別式的觀眾，是否「正常社交之多數人」？此應依「社會通念、著作及行為態樣相對決定之」[11]。本人認為，一般二、三十人以內封閉式、對外不開放之家祭告別式，應認為該家屬非屬「公眾」[12]。此時之放映追思光碟，不應認為公開演出。然而非家祭之公開告別式，如果在幾十人以上，應認為係公開演出。 

（四）再次須討論者，即非家祭之公開告別式，放映追思影片，應視為同時對音樂及錄音著作之公開演出，此公開演出行為，是否適用著作權法第五十五條規定或第六十五條第二項規定？此部分說明如下： 

1、著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」上述規定，姑不問是否符合在「活動中」之要件，如果係民眾請求客製業者或殯葬業者進行製作並代為播放，因為播放者為業者，且業者有營利行為，應認為不得主張第五十五條之合理使用，且因其營利行為，並對音樂或錄音權利應取得授權未取得，使權利減少收入，亦應認為不得主張第六十五條第二項之合理使用。 

2、反之，如果係由喪家自行製作追思光碟，並由喪家自行播放，或當作手足委託友人免費代為播放，應認為符合著作權法第五十五條規定[13]。 

三、將追思光碟公開傳輸之行為 

（一）著作權法第二十二條第一項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製

其著作之權利。」第二十六條之一規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利。」「表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利。」追思光碟內如果含有他人未經授權之音樂或錄音著作，而將其上傳網路之行為，係構成對音樂著作或錄音著作之重製及公開傳輸之行為。惟有無著作權法合理使用之適用？

（二）查著作權法第四十四條至六十三條並無足資適用上開情形之規定，至於是否適用著作權法第六十五條第二項其他合理使用之規定？基於網路之無遠弗屆，實務上對上網供人公開傳輸，欲構成合理使用，均採較嚴格之解釋[14]。本人認為追思光碟內如果含有他人未經授權之音樂或錄音權利，而將其上傳網路之行為，應認為不得主張第六十五條第二項之合理使用。