日本情色影片，在台灣是否受著作權保護？最近沸沸揚揚。日本八大A片業者最近委託律師要在台灣主張權利。他們說，台灣拷貝日本A片，使他們一年損失十億元[1]。 

針對這個問題，聯合報前幾天曾經採訪過我，今天登出來[2]，因為採訪受到字數的限制，我想有必要用文章來寫，比較清楚。 

有關A片的著作權爭議，早在二十年前，就發生過了。有一位許姓老師，原來在教育界，後來不知什麼原因，離開學校，開一家出租店。因為常常在錄影帶出租店中B拷帶子出租而被權利人告。他想還是告人比被告好，於是想到國外拿片子的授權來當出租店的上游。然而因為資金不足，不能像A拷商（電影發行商）一樣，拿到院線片的授權，只能拿到A片的授權。 

由於當時出租店的A片，幾乎都是盜版的，沒有人會管版權，於是許老師就從北到南，到出租店租片，然後寫存証信函，只要出租店不賠錢，他就告，就這樣從北告到南，法院累積的A片著作權案件，沒有百件，也有幾十件，聽出租業者說，這件事直到出租店聯合起來告他流氓，他被用流氓移送管訓才停止。 

由於當時的A片的案件量很大，於是法院開了一個座談會，對A片是否有著作權，採否定說。以後實務意見，大抵都都否定說，認為A片沒有著作權。採否定說的理由，主要有三種說法： 

第一說是認為，A片不是屬於著作權法上的「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」，也就就是根本否定Ａ片是著作權法上的「著作」。這一說是根據法務部司法官訓練所實務研究會第二十五期座談「保護智慧財產權法律問題」的第十四號問題的結論而來。 

第二說是，當時的著作權法，是在民國七十四年修正，當時還有著作權登記制度，而依當時的著作權法第六條第一項第三款規定，「經依法禁止出售或散布」的，不得申請登記。而當時的著作權法第四條第一項規定：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權。」此處的「本法另有規定」，依立法當時的行政院草案說明，包含第六條的情形。Ａ片既然是「依法禁止出售或散布」之物，自然無著作權。 

第三說是，認為Ａ片與公共利益不符，所以依著作權法第一條規定，不受保護。這一說，主要是來自行政法院六十九年判字第二五九號判決：「著作權法之立法目的，除在保障個人黎法人智慧之著譯，使著作物得為大眾公正利用外，且重在化之健全發展，故有礙社會秩序之維持，或違背公共利益之著述，依我國憲法第二十三條之立法精神，自在不准申請著作權註冊之列[3]。」 

在這期間，法院也有一些座談會，例如： 

台灣新竹地方法院檢察署八十年九月七日座談會法律問題：「盜錄外國有著作權之黃色錄影帶或租售前述盜錄之錄影帶，是否違反著作權法第三十八條之規定？」其研究結論為：「…外國猥褻錄影帶雖有著作權，但與我國公序良俗不符，更違反我國著作權法之立法意旨，因此不予以著作保護…」[4]。在結論上雖以公序良俗為由不予以保護，但仍然肯認該錄影帶擁有著作權。 

台灣士林地方法院檢察署八十一年七月一日座談會法律問題 ：「某甲在美國地區取得情色錄影帶著作權（有合法授權書、且經認證），嗣在台灣控訴某影視社陳列、出租未經合法授權盜錄該影帶圖利，該影視負責人是否構成舊著作權法第三十八條罪嫌？」研究結論為：「…按著作權法上所稱『著作』，依同法第三條第一款定義規定，係『指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』而言。題示錄影帶，如經認定為猥褻物品，因其有違法律之公序良俗，並與著作權之立法目的相悖，及難謂係同法所稱著作，自不在同法保護之列[5]。」。本研究結論以公序良俗為由認為情色錄影帶並非屬著作權法上之著作，並排除其受著作權法保護之可能。 

後來在民國八十二年五月舉辦的司法院第二十二期司法業務研究會第二則座談題目，也在研討這個問題。結論是把以上三說的理由都用了，認為A片沒有著作權。就這樣，法院一直沿襲A片沒有著作權的見解。 

直到民國八十八年一月，最高法院以八十八年台上字第二五○號判決說：「按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障[6] 。」於是A片沒有著作權的見解，得到最高法院的支持。下級法院碰到這種案子，當然就跟著最高法院的判決見解判了，於是它就形成實務上的通說。 

然而，有趣的是，著作權的主管機關的見解，卻與法院不同。如： 

一、經濟部智慧財產局九十二年九月十日智著字第0921600729-0號：「三、關於「情色片」或「AV片」在我國是否享有著作權，查著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」又同法第五條第一項各款著作內容例示規定，「視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。」，因此，「色情片」或「限制級片」，不論是本國或外國，是否係本法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。…」 

二、經濟部智慧財產局九十三年六月十五日電子郵件930615a號：「「…二、至於「色情雜誌」或「A片」在我國是否享有著作權，本局認為，依著作權法規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此，「色情雜誌」或「A片」，不論是本國或外國，是否係著作權法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。但我國司法實務上則認為色情錄影帶、光碟等，與著作權法之立法目的有違，而排除在著作權法保護之範圍外，故如有盜版、販賣盜版色情錄影帶、光碟的案件發生時，多以刑法第二百三十五條妨害風化罪處罰，並不適用著作權法。…」 

經濟部智慧局的函釋認為A片只要具有創作性，仍然是受保護之著作，與最高法院及其他實務見解不同。 

其實，日本自明治三十二年（一八九九年）以來，多數說是採取和主管機關經濟部智慧局相同的見解，認為取締歸取締，著作權歸著作權，兩者不能混為一談。不能散布的猥褺物品是取締法規（如刑法、廣電法等）的事，與著作權法無關。如果A片具有足夠的原創性，應是受到著作權保護的，日本的文部省文化廳也採這樣的見解[7] 。同樣的，美國也一樣[8] 。 

至於中國大陸從一九九○年以來，著作權法第四條原來規定：「依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護（第一項）。」「著作權法行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。」但是這條規定，被美國向WTO檢舉違反伯恩公約和WTO的「與貿易有關之智慧財產權協議」（TRIPS），認為中國違反國際公約。而WTO專家組織也真的作了裁定，認為中國的著作權法第四條第一項規定，違反伯恩公約和TRIPS，因為有原創性的作品，就應給予著作權保護。 

因此在今年二月二十六日，中國人代常會通過修改法律，把第四條改為：「著作權人行使著作權，不得憲違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法进行監督管理。」這規定將在四月一日施行。看起來，A片應是有著作權的，只是在行政上，中國大陸當局可以加以監督管理而已。 

有一個問題的關鍵，那就是什麼是A片？什麼是猥褻物品？依據大法官釋字第四○七號解釋：「…惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」 

這個解釋說，要「依當時之社會一般觀念定之」，還是很抽象。然而在大法官釋字第六一七號解釋：「…刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。…」這個解釋的要件就寬多了。 

依據這個解釋，含有「暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」，是絕對禁止散布的，也是絕對的猥褻物品。另外一種是「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，這是相對的猥褻物品，只要有安全隔絕措施，仍然可以散布。最高法院的判決，說猥褻物品沒有著作權，到底是指那一種呢？看起來還不是很清楚。 

不過，以目前的市場來說，絕對的猥褻物品還不是太多，相對的猥褻物品較多。日本A片業者要主張的，可能先從相對的猥褻物品著手，較有勝算。如果日本業者也要像美國對中國大陸一樣，向WTO申訴，那就是一個大議題了。