壹、 智慧局之問題  

花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」涉及著作權法一事，該資料庫係彙集花蓮縣國小國語領域輔導團，針對國小學生國語文能力所研發之試題，該試題中引用他人已公開發表之著作，並由該府將上開試題公開於網頁上，供不特定人下載（http://teacher.hlc.edu.tw/imain10.asp?id=80）。針對花蓮縣政府所建構之資料庫，其已涉及重製及公開傳輸之行為，上開重製行為應有著作權法第54條合理使用之情形，其後續公開傳輸之行為，是否有著作權法第65條第2項主張合理使用之空間？（該試題係由輔導團擬完試題後，發給各國小去做測驗，所以應為著作權法第54條依法辦理之考試試題。） 

貳、  蕭雄淋律師之個人意見  

本件分二述之： 

一、如果試題本身符合著作權法第九條第一項第五款之規定 

（一）本件花蓮縣國小國語領域輔導團，針對國小學生國語文能力所研發之試題，係為供各國小測驗之用。觀其試題，往往使用到他人之著作。以「花蓮縣九十三年國中小二年級學生國語文基本學力檢測」為例，即已使用到兒童文學作家林良先生之小詩「樹葉船」。 

查著作權法第五十四條規定：「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者，不適用之。」花蓮縣國小國語領域輔導團針對國小學生國語文能力所研發之試題，既係為各國民小學辦理考試之用，其重製他人之著作（如林良之小詩），應認為屬第五十四條之合理使用。 

（二）有疑問者為，他人之著作經第五十四條之合理使用而成為試題後，該試題本身是否擁有著作權？原來的被利用的著作，著作權是否因此而消滅？ 

查著作權法第九條第一項規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。 四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」依上開規定，「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，不得為著作權之標的。 

（三）所謂「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，主管機關經濟部智慧財產局之函釋如下： 

1、96年11月19日電子郵件961119a號函： 

有關出版社如收錄各校之期中、期末考題作為題庫加以販售，是否侵害出題教師之智慧財產權乙節，如其收錄者是各級學校全年級一致舉行之期中及期末考考題的話，因前揭考試是依我國教育相關法令所舉行之考試，依著作權法第9條第1項第5款之規定，該等試題並非著作權法所保護之標的，因而收錄並販售該等試題題庫，並不會有侵害著作權之問題。 

2、96年01月09日電子郵件960109a號函： 

按著作權法（以下簡稱本法）所稱「著作」指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，而「試題」屬於語文著作，受本法所保護，因此，著作人於完成著作（試題）時，依本法第10條規定，即取得著作權。又本法第9條第1項第5款規定，依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得作為著作權之標的，而所稱「依法令舉行」係指依本國法令而言，因而各級學校全年級一致舉行之期中及期末考、國民中、小學依「國民中小學學生成績評量準則」實施之評量所使用試題及各公私立高中舉行之模擬考、複習考、隨堂測驗等，均係依我國教育相關法令所舉行之考試，其考試及其備用試題，均不得做為著作權之標的。又考試試題之答案並不屬於本款規範之內容，併予敘明。

3、95年10月20日電子郵件951020d號函： 

著作權法(以下稱本法)第9條第1項第5款規定，依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得為著作權之標的。所稱「依法令舉行」係指依我國法令而言，不包含外國法令在內。例如：各級學校全年級一致舉行之期中、期末考；國民中小學依「國民中小學學生成績評量準則」實施之評量所使用試題及各公私立高中舉行之模擬考、複習考、隨堂測驗等，均係依我國教育相關法令所舉行之考試，其試題及其備用試題，均不得為著作權之標的，前經教育部函復在案。 

4、93年06月03日智著字第0931600503-0號函： 

有關各縣市國民中小學辦理之「定期評量」（例如月考或期中、期末考）與「平時評量」（例如隨堂考測驗）（來函問題1部分﹞以及「定期評量」或「平時評量」採口試、表演、作業等非筆試之評量方式（來函問題5部分﹞之考試、各縣市國中小所舉辦月考、期中考、期末考是否會因舉行考試次數不同，致對於本法第九條第一項第五款之判斷，有所不同（來函問題３部分），依教育部九十三年二月二十三日台國字第○九三○○一七三八五號函（詳附件）之意旨「國民中小學依『國民中小學學生成績評量準則』實施之評量所使用試題，應符合著作權法（下稱本法）第九條第一項第五款規定，不得為著作權之標的。」，故上開考試如係上述「國民中小學學生成績評量準則」實施之評量所使用試題，應屬本法第九條第一項第五款「依法令舉行之各類考試試題」，而不得為著作權之標的。 

5、89年05月15日（八九）智著字第89004016號函： 

按「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」不得為著作權之標的，著作權法第九條第一項第五款著有明文。復按依教育部前揭函旨，關於各公私立高中舉行之模擬考、複習考、隨堂測驗，係依據高級中學學生成績考查辦法第四條規定辦理之考試。準此，該等考試試題，依首揭著作權法規定，即不得為著作權之標的。 

依據上述函釋，著作權法第九條第一項第五款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，其範圍十分廣泛。不僅期中考、期末考、月考、模擬考、複習考、隨堂測驗，其他依「國民中小學學生成績評量準則」實施之評量所使用試題及其備用試題，亦均為著作權法第九條第一項第五款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，不得為著作權之標的。 

（四）基此，本題花蓮縣國小國語領域輔導團針對國小學生國語文能力所研發之試題，極可能係各國小依法令考過的試題或其備用試題。如果事實認定該該試題本身，已符合著作權法第九條第一項第五款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，則該試題本身即為已不得為著作權之標的，任何人之利用該試題，均不侵害該試題之著作權。花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」，該資料庫係彙集花蓮縣國小國語領域輔導團針對國小學生國語文能力所研發之試題，花蓮縣政府，亦不侵害試題創作者之著作權。 

（五）至於試題本身不得為著作權之標的，第三人利用該試題，是否亦可能侵害該試題中所含有他人有著作權之著作之著作權？（如「花蓮縣九十三年國中小二年級學生國語文基本學力檢測」中兒童文學作家林良先生之小詩「樹葉船」之著作權）？此一問題，經濟部智慧財產局有下列函釋： 

1、93年06月03日智著字第0931600503-0號函 

經提本局著作權審議及調解委員會會議專案討論，認「著作無論係出於授權利用、被合理使用或被侵權，而成為第九條第一項第五款之試題者，該著作本身仍維持為受著作權保護之標的，只有在成為第九條第一項第五款所規定之試題整體呈現時，始為不受著作權保護之標的」，故各縣市國民中小學舉行月考、期中或期末考等試題，雖屬本法第九條第一項第五款「依法令舉行之各類考試試題」，而不得為著作權之標的，即一般人皆可利用之。惟該等試題所使用其他出版社或教科書業者已公開發表之「著作」，並不因著作內容被利用成為「依法令舉行之各類考試試題」，而喪失該著作本身之著作財產權，亦即一般人如非直接利用各縣市國民中小學之月考、期中或期末考等試題之整體呈現，而係另有利用該著作內容本身之行為時，仍應取得該著作著作財產權人之同意或授權，始得為之。 

2、93年09月29日電子郵件930929號函 

九十三年四月十八日提本局著作權審議及調解委員會會議專案討論，認「著作無論係出於授權利用、被合理使用或被侵權，而成為第九條第一項第五款之試題者，該著作本身仍維持為受著作權保護之標的，只有在成為第九條第一項第五款所規定之試題整體呈現時，始為不受著作權保護之標的」，故各級學校舉行月考、期中或期末考等試題，雖屬本法第九條第一項第五款「依法令舉行之各類考試試題」，而不得為著作權之標的(即一般人皆可利用之)。惟該等試題所使用其他出版社或教科書業者已公開發表之「著作」，並不因著作內容被利用成為「依法令舉行之各類考試試題」，而喪失該著作本身之著作財產權，亦即一般人如非直接利用各校考試試題之整體內容，而係另有利用該著作內容本身之行為時，仍應取得該著作之著作財產權人的同意或授權。 

2、95年07月13日電子郵件950713號函 

本局電子郵件「930929」文中說明：「著作無論係出於授權利用、被合理使用或被侵權，而成為第9條第1項第5款之試題者，該著作本身仍維持為受著作權保護之標的，只有在成為第9條第1項第5款所規定之試題整體呈現時，始為不受著作權保護之標的」，所謂「試題整體呈現」係指完整呈現原有之試題原貌而言，亦即利用他人之著作做成依法令舉行之考試試題時，就該考試試題本身不得為著作權之標的，該被利用之著作仍受著作權法保護，並不因被利用而喪失其著作權，此時試題之整體呈現係就單一之試題予以衡量，不涉及考試試題數量之問題。段考試題20題，全部使用，未變更任何試題之文字內容的任何一字，固屬之。使用其中任何一題或數題，而未變更該試題之文字內容的任何一字者，亦屬試題之整體呈現。 

依據上述函釋，第三人利用不得為著作權標的之試題，而該試題如果係整體呈現，完整呈現原有之試題原貌，該利用試題之第三人，除不侵害試題之創作者之權利外，亦不侵害試題中所含有利用其他人既存著作而創作試題之既存著作之著作權。 

（五）基此而論，本題花蓮縣國小國語領域輔導團針對國小學生國語文能力所研發之試題，如果係各國小依法令考過的試題或其備用試題，則花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」，將該試題全文上網，不侵害試題創作者之權利，亦不侵害試題中含有他人既存著作之著作權人之著作權。 

二、如果試題本身不符合著作權法第九條第一項第五款之規定 

（一）著作權法第五十四條規定：「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者，不適用之。」依本規定由各學校舉辦之各種考試，其試題在要件上，非當然即為著作權法第九條第一項第五款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」。如果本題花蓮縣國小國語領域輔導團針對國小學生國語文能力所研發之試題，在事實上被認定為非著作權法第九條第一項第五款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」，將該試題全文上網，是否侵害試題創作者之權利？或侵害試題中含有他人既存著作之著作權人之著作權？ 

（二）查著作權法第六十三條第三項規定：「依第四十六條至第五十條、第五十二條至第五十四條、第五十七條第二項、第五十八條、第六十一條及第六十二條規定利用他人著作者，得散布該著作。」所謂「散布」，依著作權法第三條第一項第十二款規定，即：「指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」散布之意義，雖指有形原件或重製物之提供公眾交易或流通，不包含網路之公開傳輸。 

然而日本著作權法第三十六條第一項規定：「已公開發表之著作物，於入學考試或其他學識技能之考試或檢定之目的上認為必要之限度內，得作為考試或檢定問題，加以複製，或為公眾送信（廣播或有線廣播除外，於自動公眾送信者，包含送信可能化，於第二項同）。」此規定相當於我國著作權法第五十四條規定。而依日本著作權法第三十六條第一項之因考試而複製他人著作，得「向公眾提供」（參見日本著作權法第四十七條之九），而不稱「向公眾頒布」（日本著作權法第二條第一項第十九款），似含有該試題得加以公開傳輸之意。而著作權法第三十六條之規定，試題利用他人著作，試題本身即得「公眾送信」（包含公開傳輸）。 

（三）著作權法第六十五條第二項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。基此，本題花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」，將該試題全文上網，因係非營利，試題利用他人著作之量係部分、少量，並有助於教學目的，應得解為著作權法第六十五條第二項之合理使用。 

（四）至於花蓮縣政府建置「花蓮縣學生教育長期資料庫」，將該試題全文上網，如果試題非著作權法第九條第一項第五款之試題，因試題仍有著作權，且使用量為全部，如果未得試題之權利之同意，較難主張第六十五條第二項之合理使用[1]。 

三、以上意見，謹供參考。