壹、智慧局之問題  

近日頃獲民眾詢及，將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，嗣後將該音樂CD贈送他人，請問該留存之MP3檔案，是否能主張著作權法第51條之合理使用規定？ 

貳、蕭雄淋律師之個人意見     

一、現行著作權法第五十一條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」將正版音樂CD，以自己的機器，轉成MP3檔供自行使用，是否屬於著作權法第五十一條之合理使用？依目前司法及 貴局最近的函釋，似均採肯定說，即承認此為合理使用。 

貴局函釋如下：

（一）98年09月25日電子郵件980925b號：「來函所述向他人借來一套合法軟體，僅供個人練習術科使用一事，如果僅供個人或家庭非營利之目的，利用非供公家使用之機械重製該軟體來用，似有主張本法第51條合理使用之空間。」 

（二）98年04月27日電子郵件980427b號：「所詢將自行購入正版CD之內容放置個人電腦，該行為已涉及重製他人著作，如 您僅係『供個人或家庭非營利之目的』，在合理之範圍內，得利用非供公眾使用之機器(即 您的個人電腦)重製該CD之內容，而得主張著作權法(下稱本法)第51條所規定之合理使用。」 

（三）98年01月08日電子郵件980108a號：「所詢將音樂進行轉檔或剪輯後再加以使用一節，已涉及著作權法（下稱本法）規定之『重製』行為。音樂著作之著作人專有『重製』之權利，惟利用人如係基於個人或家庭為非營利之目的，應有本法第51條規定，在合理範圍內，得利用圖書館及非公眾使用之機器重製已公開著作之適用空間。」 

（四）97年04月21日電子郵件970421號：「有關個人購買VCD或VCD後，為免原片損害而自行重製使用是否符合著作權法第51條1節，如果您使用圖書館或非供公眾使用之機器進行重製，又重製之結果，僅供個人或家庭非營利之目的，且對著作潛在市場與現在價值未造成影響，似有主張著作權法（下稱本法）第51條『家庭錄製』(hometaping)合理使用之空間。但如果您重製的目的涉及其他之利用行為，例如重製多片轉贈親友等，則屬違法重製之行為而構成著作權之侵害。」 

司法判決，例如台灣高等法院85年上易字第2936號判決：「著作權法第五十一條係規定：『供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作』，並非規定：『供教育等合理利用為目的，‥‥‥』。本案被告僅為自己觀賞之用而重製『阿甘正傳』錄影帶一份 (上、下兩卷) 而已，並無任何證據可資證明其有以營利為目的而重製該錄影帶，應屬著作權法第五十一條規定之合理使用範圍。」 

二、將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，嗣後將該音樂CD贈送他人，該留存之MP3 檔案，是否能主張著作權法第51條之合理使用規定？有肯定、否定兩說： 

（一）肯定說：認為著作權法第六十三條第三項規定：「依第四十六條至第五十條、第五十二條至第五十四條、第五十七條第二項、第五十八條、第六十一條及第六十二條規定利用他人著作者，得散布該著作。」依此規定之反面解釋，依第五十一條而重製之重製物，不得散布。重製物不得散布，正版物自應得加以散布。將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，本為合理使用，嗣後將該音樂CD贈送他人，此原來轉成MP3檔供自行使用之行為，不得認為因嗣後將CD另贈送他人而變成非法。 

  （二）否定說：著作權法第五十九條規定：「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用（第一項）。」「前項所有人因滅失以外之事由，喪失原重製物之所有權者，除經著作財產權人同意外，應將其修改或重製之程式銷燬之（第二項）。」依此規定之精神，行為人既將原版CD贈送他人，應認為原重製行為，不得主張合理使用。 

上述二說，本人主張肯定說，即應認為仍得主張合理使用。 

三、本人採肯定說，理由如下： 

（一）    著作權法第五十九條規定限於「電腦程式著作」，應有「列舉其一，而排除其他」之立法理由，或係因電腦程式著作價值昂貴，或係因電腦程式著作性質特殊。而著作權法第五十九條既限於電腦程式著作，本條應無擴及其他著作之理由。況違反著作權法之罪，有刑事責任。依罪刑法定主義「不得為不利於被告之類推解釋」之基本原則，著作權法第五十九條之規定，在本案應不得加以適用或類推適用。  

（二）    依著作權法第五十九條規定，如果備用存檔之所有人，喪失原版電腦程式著作之所有權，而未銷燬重製之程式，僅構成第五十九條第二項未銷燬重製之程式之不作為犯，而不致使第一項之重製行為成為非合理使用。因此，以著作權法第五十九條之規定，而推論本件之重製行為為非第五十一條之合理使用，在推論上，並非妥當。蓋本件之行為，如果不構成合理使用，應有著作權法第九十一條第一項之罪，與違反著作權法第五十九條第二項規定，依著作權法第九十六條規定處斷，刑度相差懸殊。 

（三）    如果本件將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，解釋為第五十一條之合理使用，而 認為嗣後不得將該音樂CD贈送他人，或如果將正版CD贈送他人，應將原製之重製物（MP3）加以銷燬，此「不得將該音樂CD贈送他人」之解釋，將違反民法第七六五條所有人得自由處分所有物之規定，且如果真的轉送他人，在著作權法上，亦無處罰之依據。另如果不銷燬原重製之MP3，亦無法依第九十六條加以處罰。因此，否定說，將無法解釋其違反之法律效果。 

（四）    依日本著作權法第三十條第一項第三款規定，明知所接收之著作係侵害他人著作權之著作，而仍以自動公眾送信接收，不得主張個人之合理使用。德國著作權法第五十三條第一項規定，主張個人之合理使用，須以來源為「非顯然違法」之著作為限。我國著作權法第五十一條，並無此項限制。即第五十一條之合理使用，其被重製之著作，不限於合法正版之著作，購買非法重製之著作，而另行以家庭之重製設備而重製，尚非違法。非法之CD私下以非供公眾使用之機器重製為MP3，既非違法，何以合法之CD重製為MP3，並將合法之CD，另行贈送他人，反而變成違法？ 

（五）    或謂如果甲將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，嗣後將該音樂CD贈送乙，乙亦如法泡製，將正版音樂CD轉成MP3檔供自行使用，嗣後將該音樂CD贈送丙，此種情形接二連三下去，豈非著作權人之潛在市場有極大之損害？然此正為著作權法私人重製之立法政策最大難題。此難題或得以在重製機器上課徵報酬、私人重製排除有科技保護措施之著作或其他立法式解決，而非以行政解釋，就正版CD的所有權人在正版CD為個人重製後，再限制正版CD的贈送或販賣來解決私人重製之問題。蓋本件之情形，危害權利人之權利，將遠低於圖書館將CD借予不特定之他人，由借予人私下重製，或違法MP3的下載或交換所帶來的危害。 

四、以上意見，謹供參考。