第1項規定：「為個人學習、研究，複製他人已經發表的文字作品的片段。」此規定可能引發幾個問題：

1、使用的主體為「個人」，有無擴及於「家庭」或「準家庭」？
在各國立法，私人使用應包含個人、家庭及準家庭在內。德國著作權法第53條允許私人目的之複製，法院允許複製件達7份，顯然將私人擴及親友(註21) ；另日本著作權法第30條及南韓著作權法第30條、法國著作權法第122條之5第2款均明文規定重製及於家庭及一般親友之準家庭；英國著作權法第70條承認家庭錄影為合法；美國著作權法第107條之合理使用，實務案例亦承認家庭錄音得主張合理使用(註22) 。目前著作權修正草案的私人雖然與現行法相同，且現行法之私人，亦有學者解釋包含家庭及準家庭在內(註23) ，然而還是以條文明示較佳。

2、私人之使用，是否在限於個人學習、研究目的，而不包含娛樂目的？
依羅馬公約第15條第1款規定，私人使用（private use）應允許合法，此私人使用應包含娛樂使用在內(註24) 。又個人之使用，在公約上並不限制於學習與研究目的，娛樂目的，並無不可(註25) 。美國司法實務認為家庭錄影得為合理使用，英國明文加以規定家庭錄影為合法，已如前述。家庭錄音、錄影除了對電影、錄音製品的複製外，亦對其中的音樂作品的複製。
日本著作權法第30條及南韓著作權法第30條規定，雖無明文規定是否得為家庭錄影，但著作權法第30條不排斥娛樂目的；易言之，娛樂目的並非不可。修正草案有關個人使用規定過於嚴格。為個人歌唱目的影印一份樂譜；為欣賞目的，下載網站照片；為旅遊目的下載當地地圖於手機，此不宜加以禁止，否則將人人違法，法律不易實施。

3、將個人使用是否僅限於使用「文字作品」？
在各國著作權法尚無國家個人使用之限制條款，限於使用文字著作。一般公開演說，應允許錄音。私人為學習甚至娛樂目的，應允許下載少量圖片、音樂或其他作品。草案限制文字的片斷，規定亦過嚴。如果為個人學習目的影印整篇文章，亦不屬於草案規定之「片斷」，而為學習研究目的，亦可能影印圖表，此亦不屬於草案中的「文字作品的片斷」，亦影響學術發展。

4、草案必須解決之問題
目前草案必須解決之問題，可能尚有下述：
（1）在違法之網站下載作品，是否構成合理使用？易言之，私人的使用，其複製對象，是否限於合法著作？
（2）為個人使用目的而複製他人作品，是否限於用「非公共使用之機器」？如果使用「公眾使用之機器」（如市面上的影印機），有無權利人得向機器的所有人收取補償金的機制？
（3）破解他人網站後的個人使用的複製，是否合法？

上述問題各國著作權法均在研擬解決機制，然而此次修正草案第二稿，就此尚未有解決方案。目前修正草案第42條第1款第1項規定，實在過嚴，一般社會的大眾無從遵守，且對目前最核心的科技問題，未加以處理，似值得斟酌。

（二）有關引用與為報導時事新聞的法定例外問題

修正草案第二稿第42條第1款第2項規定：「為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品，引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分。」第3項規定：「為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播電台、電視台信息網絡媒體中等不可避免地再現或者引用已經發表的作品。」上述二規定，可能有幾個待討論的問題：
1、第2項之「引用」，有無包含A媒體為報導某名人事件之必要，引用B媒體先前採訪過該名人的部分畫面之情況？易言之，草案第2項規定，是否包含伯恩公約第10條第1款之全部規定？如果未包含，何以不全部包含？如果已包含，何以草案第第3項另有「引用」規定？
2、草案第3項是否為伯恩公約第10條之2第2款之全部內涵？伯恩公約上述規定，是否全部為不可避免的附隨再現？抑或包含對現場採訪著作的主動重製在內（如採訪名音樂家紀念塑像之落成，而對該塑像加以錄影）？而對現場採訪著作的主動重製，是否得為草案第3項「引用」概念所涵括？
3、草案第3項所稱「引用」，其立法依據為何？與第2項之引用有何關係？
4、草案第3項之「為時事報導目的之利用」，其對象，是否限於「已經發表的作品？

依伯恩公約第10條第1款規定：「 已合法對公眾提供之著作，含以新聞媒體摘要形式之新聞紙文章及期刊，得引用之；但其引用應符合合理慣例，且引用之程度不得超過該目的之正當範圍。」第10條之2第2款規定：「以攝影、錄影、傳播或以有線電向公眾傳達之方法所為之時事報導，在資訊傳達目的之正當範圍內，於何種情形，得重製事件過程中目睹或耳聞之文學著作或藝術著作，並對公眾提供，亦依本聯盟各會員國之法律定之。」伯恩公約第10條第1款係「引用」之規定，第10條之2第2款係「為時事報導目的之利用」之規定。

伯恩公約第10條第1款之「引用」係重複他人所述，將他人作品中一個或一個以上之段落或片斷，以說明某一主題，或為某一論點辯護(註26) 。第10條之2第2款之「「為時事報導目的利用」，係指利用他人作品之該作品，係在事件發生過程中所見所聞，例如電視採訪某音樂家塑像的揭幕儀式，除了將該塑像錄入外，亦錄入現場所演奏該音樂家所創作音樂。又例如採訪某名人，在錄影該名人時，附帶將該名人背後的美術作品錄入，此皆屬於伯恩公約第10條之2第2款的範圍(註27) 。然而，如果在A電視台已經報導了對某名人的採訪，B電視台報導該名人的新聞，因為B電視台未到現場採訪到該名人的談話，順便引用A電視台採訪該名人的片斷畫面，並註明出處，此係屬伯恩公約第10條第1款引用的範圍。

由於伯恩公約第10條第1款之「引用」，包含新聞報導的「引用」在內，目前各國立法，就相當於伯恩公約第10條第1款之「引用」，多包含有關媒體為新聞報導未在現場接觸事件而對其他媒體所報導作品的「引用」在內。例如德國著作權法第51條、日本著作權法第32條、南韓著作權法第28條。而有關伯恩公約第10條之2第2款之「為時事報導目的之利用」，則限於在事件發生過程中所見所聞作品的複製，而不包含其他媒體已經報導完成作品的「引用」在內。例如德國著作權法第50條、日本著作權法第41條、南韓著作權法第26條。

以日本著作權法為例，日本著作權法第32條第1款規定：「已公開發表之著作物，得引用之方式利用之。但其引用應屬公正慣行，並在報導、批評、研究或其他引用目的上正當之範圍內為之。」上述規定，係來自伯恩公約第10條第1款(註28) ，與伯恩公約第10條之2第2款無關。且「引用」目的，包含為時事報導目的之「引用」在內。

至於日本著作權法第41條規定：「以攝影、錄影、廣播或其他方法報導時事事件者，就構成該事件之著作物或該事件所見所聞過程之著作物，在報導目的上認為正當之範圍內，得複製及伴隨該事件報導之利用。」此規定係來自伯恩公約第10條之2第2款，與伯恩公約第10條第1款無關(註29) 。

日本著作權法第41條中包含「構成該事件之著作」或「該事件所見所聞過程之著作」，前者例如於報導知名人士留下諷刺社會現況且風格獨具之遺書而自殺的事件時，由於該遺書即構成系爭事件之主題，因而亦得報導該遺書所載內容；於此情形中，雖然會有遺書之公開發表權問題，惟若於留下遺書時已預定（預期）其被公開，則推定其撰寫人有予以公開發表之意思。考量包含遺書或遺稿內容之報導其特性，本條規定所允許利用之著作，不限於已公開發表之著作。後者係於事件報導過程中得見聞之著作。亦即，於事件之視聽性報導中，難以避免不於報導中利用或不使其出現之著作，例如：報導日本天皇出席美術展覽會之新聞電影或電視新聞中，於拍攝展覽會場時，伴隨拍攝到會場展示畫作之情形；或是，透過廣播或電視等報導運動賽事時，無法避免地一併收錄運動員入場進行曲之情形。於前開報導中出現之美術著作或音樂著作即屬在報導過程中出現之著作，前開報導予以利用之行為即屬為報導目的之著作利用行為(註30) 。

綜上所述，本文針對有關著作權法修正草案第42條第1款第2項及第3項規定，有幾點建議：

1、草案第42條第1款第2項之「引用」，在立法上應包含為時事報導目的之「引用」。換言之，A媒體為報導某名人事件之必要，引用B媒體先前採訪過該名人的部分畫面，應包含在第2項之「引用」，此較符合伯恩公約之精神。亦即草案第42條第1款第2項，應包含伯恩公約第10條第1款之全部規定，即包含報導、教學、評論或其他正當目的在內。

2、草案第42條第1款第3項，應包含伯恩公約第10條之2第2款之全部內容，包含相當於日本著作權法第41條中包含「構成該事件之著作」或「該事件所見所聞過程之著作」兩種情形在內，而目前草案第42條第1款第3項，「不可避免地再現」，似乎僅限於第二種「該事件所見所聞過程之著作」而附隨出現之情形，就對現場採訪著作的主動重製在內（例如採訪名音樂家紀念塑像之落成，而對該塑像加以錄影），既係著作（紀念塑像）之全部再現，並非第42條第1款第3項之「引用」。第42條第1款第3項之「引用」之文字，應移至第2項。

3、草案第42條第1款第3項之為「時事報導目的之利用」，依外國立法例（例如德國著作權法第50條、日本著作權法第41條、南韓著作權法第26條）其利用之對象，因報導目的所需，不限於已公開發表之著作。例如報紙媒體採訪新書發表會，或上述電視媒體採訪某音樂家塑像的揭幕儀式，該新書或塑像可能尚未發表，為報導目的，媒體可以加以採訪重製並播出、散布。故草案第42條第1款第第3項立法應不限於「已經發表的作品」。

（三）有關教學或研究目的之複製

修正草案第二稿第42條第1款第6項規定：「為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量複製已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。」上述法定例外規定，可能有幾個問題：

1、上述供科研究或教學使用，其複製與翻譯，似應同等看待，均受到「三步測試原則」的限制，不宜在翻譯上並無限制，但是在複製上卻有限制。如果科研究人員數百人，翻譯整部著作，供該科研人員使用，即使未對非科研人員散布發行，亦可能「影響作品的正常使用」，也「不合理地損害著作權人的合法利益」，違反三步測試的第二步和第三步測試原則。

2、有關教學使用之複製，一般上應允許在一定條件下為信息網絡傳播，否則有礙未來遠距教學的發展。在外國立法上，有關遠距教學美國著作權法第110條第（2）項，對著作展示之量，以通常現場教室情境所顯示之份量為限(註31) 。日本著作權法第35條第2項，亦以在「主會場」之授課，得向「副會場」（公眾）同時中繼而「公眾送信」（含信息網絡傳播）之情形。英國著作權法第限於機構內上線，且應有防護措施，不能讓機構外接收(註32) ，故有其著作利用條件的限定問題。由於美國、日本、英國對此規定，採合理使用，而非法定授權方式，無須支付補償金，故要件較為嚴格。德國及南韓採法定授權方式，須支付補償金，故其傳輸之要件，
較為寬鬆。南韓著作權法第25條第2項及第3項，尤其如此。修正草案第二稿第42條第1款第6項針對遠距教學應尚須作詳細的政策規劃。

（四）有關圖書館之利用部分

修正草案第二稿第42條第1款第8項規定：「圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，複製本館收藏的作品。」上述法定例外規定，可能有幾個問題：

1、上述規定，並未解決圖書館等之間的館際合作問題。易言之，如果A館缺絕版書或難購得之書，得否向B館調用，並加以複製？上述草案似乎並不能解決此一問題。

2、上述規定，似乎未能解決遠距圖書館，或在圖書館提供電腦供讀書上線閱覽圖書（信息網絡傳播）問題。在數位化時代，電子書出版將具有長足發展發展，更可能成為閱讀主流。電子書在館內閱讀或線上閱讀，均涉及到信息網絡傳播權問題。上述草案僅規定複製，並未規定圖書館在信息網絡傳播權方面的合理使用，似乎有欠缺。

（五）有關弱勢者之利用問題

修正草案第二稿第42條第1款第12項規定：「將已經發表的作品改成盲文出版。」上述法定例外規定，可能有幾個問題：

1、 有關弱勢者利用，不限於盲人，尚包含聾啞、弱視及其他身心障礙致學習不便者在內，上述草案限於盲人，尚有不足。

2、 盲人之學習，不限於使用點字，更多是由一般文字書由專業單位轉換為錄音書，專供盲人使用。上述草案，針對從一般文字書轉換為錄音書，亦未規定，規定條文尚有不足。

3、 在數位化時代，盲人知識份子，多用電腦就文字檔加以轉換成語音檔，以便學習，而此學習最需的是出版社能提供電腦文字檔。而出版社對電腦文字檔向盲人團體或不特定盲人提供，往往有侵害作者權益之虞。

4、 上述草案對此問題，亦未解決。按世界知識產權組織在2013年6月28日召開之外交會議正式締結條約，全名為《關於為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》（簡稱WIPO馬拉喀什條約），草案似宜依此條約而作更進一步之修正。

七、有關權利限制條款之不足問題

   修正草案第二稿有關權利限制規定，僅規定第42條至第48條，比起外國立法，尚有甚多不足之處。其未規定尚多，舉二例如下：

（一）為廣播目的暫時性的錄音或錄影：伯恩公約第11條之2第3款規定：「除另有不同約定外，依本條第 (1) 項規定授予之許可，不得據以解釋為准許以聲音或影像錄製設備錄製著作傳播內容。但廣播機構以自己之設備，用於自己之廣播而製作之暫時錄製物，依本聯盟各會員國之法律規範之。基於官方資料館特殊資料保存性質，上開法律得授權其得保存上開製作物。」針對廣播機構以自己之設備，用於自己之廣播而製作之暫時錄製物，應得主張合理使用，各國著作權法均有訂定，此部分草案未加以處理。

（二）考試目的之複製：為國家考試或學校、教育機構依法舉行的各類考試，考題有可能使用到他人著作（例如使用他人文章作為閱讀測驗），此應允許複製他人已發表之著作。此在英國著作權法第32條、日本著作權法第36條、南韓著作權法第32條均有規定。草對此未作處理，似有不足。

八、結論

中國著作權法自1990年制定迄今，已二十餘年。這二十餘年來，中國參加各種國際著作權公約，並為2012年視聽表演之北京公約之主辦國，活躍於國際著作權舞台。然而中國一直未有如同1965年之德國著作權法、1970年之日本著作權法或1976年之美國著作權法那般體系嚴整、氣勢恢宏，而為各國所仿效學習之著作權法。

近年來，中國經濟日益發展，漸漸為左右世界局勢之大國，其與世界各先進國家著作權交流十分頻繁密切。尤其智慧財產權受到國家的重視，各大學有關智慧財產權之科系、專門學院和研究所林立，著作權法學者人才濟濟，加以傳播科技一日千里，變動迅速，這些因素本是著作權法大幅度修法，建構像美國、日本、德國著作權法等，為世界典範的著作權之重要時機。觀中國國家版權局先後委託三個重量級的智慧財產權研究單位起草著作權法修正草案，並兩次公布著作權修正草案，此次修法過程，仍不可謂不慎重。然而就章節架構、邏輯的嚴密度而言，這次公布之修正草案，與1976年之美國著作權法、1970年之日本著作權法與1965年之德國等著作權法，仍有相當差距。在權利限制部分，尤其明顯。

依國家版權局2012年3月公布的修正草案第一稿時的簡要說明，該修法的基本思路是：堅持一個理念、遵循三個原則、追求三個效果。所謂「堅持一個理念」，是堅持集思廣益、解決問題的理念。所謂「遵循三個原則」，是遵循獨立性、平衡性、國際性原則。所謂「追求三個效果」，是追求高效率、高質量、高水平的效果(註33) 。此次修法過程，集合全國專家立法，並公布草案，確屬集思廣益，然而尚有許多問題並未解決(註34) 。另外，亦作到獨立性、平衡性和國際性，然而獨立性似乎高於國際性，要求國家利益高於要求文明利益(註35) 。又其所追求之效果，高效率似乎遠大於高質量、高水平(註36) 。

中國此次能兩次公布著作權法修改草案，係其法制上極大的進步，期待這次的著作權法修正，有關單位能以廣闊的視野和胸襟，大開大闔，不僅有修正草案第二稿，甚至有第三稿、第四稿、第五稿，乃至於第十稿，使高質量、高水平，遠大於高效率。此不僅嘉惠十幾億人民，更使與中國著作權交流密切的國家或地區因此受惠。
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註釋

註1　作者為台灣北辰著作權事務所所長、台北大學法律系博碩士班兼任副教授
註2  有關第三次修正的起草過程，詳見李明德、管育鷹、唐廣良，「著作權法專家建議稿說明」，序言部分，法律出版社，2012年10月。
註3  此修正草案第一稿，原公布於國家版權局網站，另見李明德、管育鷹、唐廣良，前揭書，頁409-439。
註4  修正草案第二稿全文，原公布於國家版權局網站，現可參閱李明德、管育鷹、唐廣良，前揭書，頁440-463。
註5  中國著作權法第一條：「為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。」
註6  劉春田，知識產權法，頁134，中國人民大學出版社，2003年6月。
註7  參見李明德、管育鷹、唐廣良，「著作權法專家建議稿說明」，頁110，法律出版社，2012年10月。
註8  See WIPO, Standing Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session , Geneva, June 23 to 27, 2003. p. 55.
註9  參見：WIPO，劉波林譯：羅馬公約和錄音製品公約指南（Guide to the Rome Convention(1961), International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations），頁48。北京中國人民大學出版社，2002年8月。
註10  例如有關強制授權或法定授權部分。
註11  羅馬公約指南特別建議締約國最好考慮將例外「逐一列舉」，如註9之各國立法例即採羅馬公約指南的建議。
註12  參見Jorg Reinbothe & Silke von Lewinski撰,萬勇、相靖譯：《WIPO因特網條約評注》(The WIPO Treaties 1996 :The WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms treaty )，頁161，中國人民大學出版社，2008年1月。
註13  同前註，頂162、164。
註14  參見李明德、管育鷹、唐廣良，「著作權法專家建議稿說明」，頁110，法律出版社，2012年10月。
註15  著作?制度?????利制限規定????調?研究?：資料??他?諸外?地域?????利制限規定????調?研究，頁6-34。參見：http://www.bunka.go.jp/chosakuken/singikai/housei/h21_shiho_02/pdf/shiryo_3.pdf（最後瀏覽日：10/28/2013）
註16  南韓除了本法第二十三條至第三十五之二條以及第一百零一條之三至之五的限制規定之外，只要利用人以正常方式利用著作，並不對著作人的合法收益造成不正當之損害，則得基於報導、評論、教育、研究等目的利用著作。(1)著作之利用是否合於前項所規定之合理使用之情形，應注意下列事項，以為判斷之標準：1.利用之目的及性質，包括系為商業目的或非營利目的；2.著作之種類、著作之利用等；3.所利用之量在整個著作所佔之比例，以及該部分的重要性；4.利用結果對著作現有以及潛在市場和價值之影響。
註17  北京市第一中級人民法院　(2008)一中民終字第6512號民事判決。
註18  參見日本著作權法第44、48條；南韓著作權法第34條、第37條。
註19  參見日本著作權法第48條、南韓著作權法第37條、德國著作權法第63條、台灣著作權法第64條。
註20  前註日本、德國、南韓、台灣之著作權法規定，有些權利限制規定，無須註明出處。
註21  參見參閱：曼弗列德‧雷炳德（Rehbinder, Manfred）著、張恩明譯，著作權法，頁299-300，第13版， 2004年，法律出版社。
註22  參見王遷，著作權法學，頁204-207，北京大學出版社，2007年7月。其中介紹美國最高法院環球公司訴索尼公司案。
註23  參見馮曉青，著作權法，頁160-161，法律出版社，2010年9月；李明德、許超，著作權法，頁114。
註24  參見劉波林譯，羅馬公約和錄音製品公約指南，頁46，中國人民大學出版社，2002年8月。
註25  參見羅馬公約第15條第1項(a)款。
註26  參見WIPO撰、劉波林譯，《保護文學及藝術作品伯爾尼公約指南》（Guide to the Berne Convention for the protection of Literary and Artistic Works , Paris Act, 1971），頁47，中國人民大學出版社，2002年7月。
註27  同前註，頁51一52。
註28  參見半田正夫、松田政行主編，著作權法???????，第二冊，頁186-187，勁草書房，2009年1月。
註29  同前註，頁338。
註30  加戶守行：著作權法逐條講義，第287頁，社團法人著作權情報????，2006年5訂版。
註31  參見Nic Garnett撰稿，何建志譯，自動化權利管理系統與著作權限制及例外規定（Automated rights management systems and copyright limitations and exceptions）, 頁107，世界智慧財產權組織著作權與相關權利常務委員會，第十四會期，經濟部智慧財產局提供。
註32  加戶守行：著作權法逐條講義，頁260-261，社團法人著作權情報????，2006年5訂版。
註33　李明德、管育鷹、唐廣良，「著作權法專家建議稿說明」，頁412，法律出版社，2012年10月。
註34　如權利法定、合理使用、權利用盡、刑事處罰以遏止侵害……等等問題。
註35　例如相關權的受保護人、對翻譯權之保護和救濟低於其他權利等。
註36　例如架構未重新調整，條文文字邏輯並未嚴謹，著作權法中有關著作人之權利及限制，竟然以區區兩個條文解決（第11條及第42條），可見一斑。

（本文為2013年11月16日作者在中國蘇州參加第一屆亞太知識產權論壇的報告。依中國法律用語，第1款相當於台灣的第1項，而中國的第1項相當於台灣的第1款）