壹、智慧局之問題
問題之說明：
一、針對國家通訊傳播委員會（NCC）草擬之「通訊傳播管理法」一事，因該草案第87條涉及本局著作權業務（詳如附件），該委員會前於96年11月27日邀請本局參加該委員會所召開之機關協商會議，並經本局出席人員於會中就該條內容不當之處加以說明（詳所附發言紀錄）。會後並奉指示本項議題本組亦應主動加以了解、研究。
二、想請問各位顧問就前揭草案條文內容之意見，此外有關通訊傳播「必載頻道」轉播之議題，似非我國所獨有，並請各位顧問提供國外就此項議題時有關著作權授權之處理方式，俾供本組日後參與該項議題之討論時，能夠提供該委員會參考。
貳、蕭雄淋律師之意見：
有關本問題，個人意見如下，謹供參考：
一、 有關通訊傳播管理法草案第八十七條規定，依其立法理由，係來自民國八十七年著作權法第五十六條之一第二項規定。而依民國八十七年著作權法第五十六條之一第二項規定，依其立法理由，並非來自外國相關著作權法規定，而係來自當時之有線電視法第三十二條第二項規定。而民國八十七年著作權法第五十六條之一第二項規定，於民國九十二年著作權法修正時，予以刪除，其理由為：「是否課以有線電視必載無線電視節目之義務，係屬廣播電視主管機關之政策，如有利用著作之合理使用問題，宜於廣播電視相關法規內予以規範，使之成為本法之特別法予以適用，不宜在本法中為一般性之規範，爰予刪除。」（參見智慧局：歷年著作權法規彙編專輯，九十四年九月版，三○○、四○九頁）
二、查日本就有線電視是否得轉播無線電視節目之規定，於日本著作權法第三十八條第二項、第九十九條第二項及第一○二條第三項均有規定。其中第三十八條第二項，限於不以營利為目的，且未對觀眾或聽眾收取費用為要件，方得就已廣播之著作加以有線廣播，或以原廣播對象之地區而為自動送信（包含於我國著作權法之「公開傳輸」概念中）。
三、另日本著作權法第九十九條第一項規定：「廣播事業者，專有將其廣播受信再為廣播或有線廣播之權利。」第二項規定：「前項規定，於受信廣播而為有線廣播之人，係依法令所為應為有線廣播者，不適用之。」此限於就廣播而為有線廣播，不包含公開傳輸在內。而此依法令規定應為有線廣播，係依日本有線電視廣播法第十三條規定（參見加戶守行：著作權法逐條講義五五八至五五九頁，平成十五年四訂版）。而日本有線電視廣播法第十三條第一項規定，係相當於我國現行著作權法第五十六條之一之立法意旨，主要係針對總務大臣所指定之難視聽地區有線電視對無線電視之同時轉播。
四、有關相當於我國著作權法第五十六條之一立法意旨，即有關收訊不良地區之轉播，日本原則上亦採相當於「著作財產權限制」之規定，即有線電視業者，得直接使用。然而有關如非受訊不良地區問題，則有線電視之轉播無線電視節目，需得無線電視業者之同意。如經尋求同意而不得其同意者，則由得申請總務大臣作裁決，採相當於「強制授權」方式（日本有線電視廣播法第十三條第三項以下）。
五、另日本著作權法第九十二條之二規定，表演人就其表演，有「送信可能化權」。同樣的，日本著作權法第九十六條之二、第九十九條之二，均賦與錄音物製作人、廣播事業人送信可能化權，即相當於我國之「公開傳輸權」之內涵。而依日本著作權法第一○二條第三項至第五項規定，原則上對於上述送信可能化權，係採合理使用，但須支付補償金之規定。
六、 我國通訊傳播管理法草案第八十七條規定，其「轉播」尚包含「公開傳輸」概念，加以又規定「視為取得著作權之授權，免付費」，其利用之寬鬆程度確係超越日本著作權法及日本有線電視播送法規定。
七、 TRIPS第十三條規定，係一「不確定法律概念」，其具體內涵，往往與先進國家之實際立法相關。故具體研究相關先進國家之具體立法，方能確定該規定是否違背TRIPS第十三條規定。在此建議如果系統經營者欲轉播及公開傳輸無線及公視節目，宜採強制授權，或須支付補償金之原則，即除難視聽地區外，對利用人採有償使用原則，較不虞違反TRIPS第十三條規定。
八、通訊傳播管理法草案第八十七條第三項規定：「第一項之轉播，視為取得著作權之授權，免付費，亦不得收取任何費用。」立法技術，較有線廣播電視法第三十七條第二項規定拙劣。有線廣播電視法第三十七條第二項規定：「系統經營者為前項轉播，免付費用，不構成侵害著作權」，較合乎合理使用規定之文字，而「視為取得著作權之授權」，此「視為」用語，並無法理依據，併此敘明。
九、以上先作簡覆，待作進一步研究，再為更正或補充。
=======================================
附件：出席「研商『通訊傳播管理法草案』會議」發言內容
時間：96年11月27日上午9時30分
地點：交通傳播大樓2002會議室
發言機關代表：經濟部智慧財產局著作權組洪科長盛毅
發言內容：
一、 就草案第87條之立法目的，係沿續有線廣播電視法第37條而來，而依該條第2項規定：「系統經營者為前項轉播，免付費用，不構成侵害著作權。」，係規定系統經營者依該條所為之「轉播」，屬著作財產權之合理使用。然而草案第87條之適用主體，已擴大為「利用有線基礎網路之廣播電視服務事業」、「利用衛星基礎網路之廣播電視服務事業」及「其他提供公眾視、聽服務之通訊傳播服務事業」，而其所稱之「轉播」，亦非僅單純涉及著作權法所稱之「公開播送」，亦含括「公開傳輸」內。又所應免費轉播者，除無線電視台（1個頻道）之節目外，尚擴及於公共電視之所有頻道節目。因此，如草案第87條之真意係朝「合理使用」之方向加以立法，其可能違反TRIPS第13條「會員就專屬權所為限制或例外之規定，應以不違反著作之正常利用，且不至於不合理損害著作權人之合法權益之特殊情形為限。」，而違背我國應盡之國際義務，應審慎處理。
二、 有關通訊傳播之管理並非我國所獨有，就草案第87條所謂之「必載條款」所涉及之著作權問題究應如何處理，建議應多參考國外先進國家（例如美、日、歐盟）之作法，並考量我國國情狀況後再加以決定，較為妥適。
===================================================
通訊傳播管理法草案第八十七條
（必載頻道）
第八十七條 利用有線基礎網路之廣播電視服務事業、利用衛星基礎網路之廣播電視服務事業及其他提供公眾視聽服務之通訊傳播服務事業，其所提供或傳輸之頻道服務達一定數量以上時，應同時轉播利用無線基礎網路之廣播電視服務事業自營之一個免費視聽頻道及公共廣播電視事業之全部頻道，並應列為基本頻道。
前項事業為轉播時，不得變更其形式及內容。
第一項之轉播，視為取得著作權之授權，免付費，亦不得收取任何費用。
第一項之一定數量、免費視聽頻道、基本頻道之安排及其相關應遵行事項之辦法，由主管機關訂定之。
立法理由：
一、參酌八十七年著作權法第五十六條之一第二項（已刪除）及WTO TRIPs第十三條規定。
二、考量無線電視數位化後採多頻道經營，則以必載免費供公眾視、聽之頻道為宜，但公共廣播電視利用國家稀有電波頻率資源，應以提供全民共享為原則，故應以全部必載為原則。至於其他商業無線廣播電視服務事業所提供之頻道之轉播，基於市場自由公平競爭及國家稀有頻率資源有效利用考量，則由商業協商機制處理。
三、第二項配套明定必載頻道不得變更其形式及內容，第三項為調合著作權法相關規定及契合免費必載之精神明定，第一項之轉播，視為取得著作權之授權，免付費，亦不得收取任何費用。
四、另因相關必載作法仍有相關配套措施乃於第四項規定，第一項之一定頻道數量、免費視聽頻道、基本頻道之安排及其相關應遵行事項之管理辦法，由主管機關訂定之。