壹、 智慧局之問題

近來有出版公司來函詢本局，有教科書業者為出版教科用書，依據著作權法第47條要求該出版公司授權使用其出版之著作，惟該出版公司主張，該被申請授權之著作係該公司耗費龐大人力與財力所製作（包括精裝紙本書、DVD多媒體影片及教學影片100張），且該公司亦為教科書業者，其主要市場為各級學校及政府機關等環境教育用之公播版及家庭版，因此詢問本局，著作權法第47條是否為強制規定？並主張科技網路時代各種學習工具越來越多樣化，無論是否為「教學輔助品」，皆不能強制授權及明文規範使用報酬率之計算，而應讓雙方自已洽談。

       謹就上述案件情形請教，編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，及為編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，而需利用他人著作時，若被利用著作係著作人耗費龐大人力與財力所製作，且該著作人與利用人同為教科書業者，具競爭關係時，是否仍得適用著作權法第47條之規定？抑或需考量被利用著作之著作財產權人亦為教科書業者，其利用結果即使利用人利用之比例甚低，亦可能影響被利用著作之潛在市場及現在價值，而必須限縮著作權法第47條之適用？

貳、 蕭雄淋律師之個人意見

一、我國著作權法第47條之法定授權之規定，本係源於民國81年著作權法修正之原行政院草案。該草案規定：「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，於教育目的必要之範圍內，得公開播送他人已公表之著作，或將其揭載於教育行政機關審定之教科書或教師手冊中（第1項）。」「前項情形，於公開播送或揭載者，應將其情形通知著作財產權人，並支付使用報酬。使用報酬率由主管機關定之（第2項）。」此規定係考日本著作權法第33條、第34條及南韓著作權法第23條規定之立法例所增訂（註1） 。

其後於立法院被改為：「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公開播送他人已公開發表之著作，或將其揭載於教育行政機關審定之教科書或教師手冊中。但依著作之種類、用途及其公開播送或揭載之方法，有害於著作財產權之利益者，不在此限 。」(註2)

民國81年著作權法第47條此一規定，將原行政院草案的教科書「法定授權」之立法精神，改為「合理使用」規定。因教科書之印量皆極龐大，不可能「無害於著作財產權之利益」，依民國81年著作權法但書規定，教科書之合理使用規定，幾無適用可能，故民國87年著作權法修正，就著作權法第47條規定，再次改為日韓的「法定授權」方式，而依著作權法第47條第4項授權而公告之「著作權法第四十七條第四項之使用報酬率」，亦極多採自日本之實務運作之規定。

二、現行著作權法第47條第1項係規定教科書之法定授權，第2項係規定教學輔助用品之法定授權。現行著作權法第47條第1項規定：「為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教科用書者，在合理範圍內，得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作。」第2項規定：「前項規定，於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，準用之。但以由該教科用書編製者編製為限。」上述第1項之「得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作」，其中的「他人著作」，是否包含其他教科書業者之同性質之著作？在第2項之準用，是否亦如此，可能有兩說：

甲說：認為著作權法第47條第1項之「他人已公開發表之著作」，既然法律未作任何限縮，即表示包含任何已公開發表之著作均可。縱使其他教科書業者的同性質教科書，亦包含在內，得作為法定授權之標的。理由如下：

（一）教科書本來印量即極大，而作為教科書使用他人著作，均選擇市面上最優秀之作品，而為法定授權，以利國家栽培優秀下一代之教育所需。而市面上最優秀之作品，一般製作費用或授權費，均不低廉，故原被使用之著作，作為教科書之法定授權之標的，不能以耗費龐大人力與財力所製作，作為拒絕適用教科書之法定授權規定之理由。如果因為耗費龐大人力與財力所製作，即可作為拒絕適用法定授權之理由，則有可能教科書業者以法定授權方式使用任何非教科書業者之著作，亦均有此情形，且有意定授權費用與法定授權費用價格不相當之情形，如此一來，著作權法第47條即難有適用之可能。況是否「耗費龐大人力與財力所製作」，實際上亦難以認定，實際適用將產生許多糾紛。

（二）依著作權法第47條規定之文義觀察，凡為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教科用書者，在合理範圍內，均得得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作。此規定在文義上，並未特別排除教科書業者同性質之教科書。按著作權法第54條規定：「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者，不適用之。」第60條第1項規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。」著作權法第61條規定：「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」第62條規定：「政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述，任何人得利用之。但專就特定人之演說或陳述，編輯成編輯著作者，應經著作財產權人之同意。」著作權法有關合理使用之規定，凡有例外排除者，應以法律明文規定加以排除上述第54條、60條第1項、第61條、第62條規定，即為如此。而著作權法第47條第1項既未明文排除教科書業者同性質之教科書，第47條第1項及第2項之法定授權之對象，自然包含同性質之教科書及教學輔助用品在內。

（三）A教科書業者在製作教科書，既然得以法定授權規定使用非教科業者的著作。A教科書業者自我創作而製作之教科書或教學輔助用品，有何理由拒絕B教科書業者，同樣以法定授權為依據而付費使用A教科書業者同性質之著作？教科書業者既然可以使用非教科書業者之著作，何以本身自創之著作，可以排除他人以法定授權方式使用？

（四）著作權法第65條第1項規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」著作權法第47條為法定授權之規定，第65條為合理使用之規定。法定授權與合理使用不同，乃在於前者須付費，後者無須付費。著作權法第47條在性質上實難同時以著作權法第65條加以評價。因為凡符合第65條合理使用規定者，即無須付費而加以使用，無須再援引著作權法第47條規定，故著作權法第65條規定，與著作權法第47條規定需付費兩不相同，第47條規定，應不受著作權法第65條第2項之檢驗。故著作權法第65條第2項第3、4款，雖然規定「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」係合理使用的評估標準，但此標準在解釋上，應不適用著作權法第47條之規定，故著作權法第47條中被法定授權之對象，與是否「因為耗費龐大人力與財力所製作」，應無關係。

乙說：認為著作權法第47條第1項之「他人已公開發表之著作」，在解釋上，應作目的性限縮，即應認為僅係「同性質教科書以外之其他已公開發表之著作」，方符合立法目的及精神。理由如下：

（一）教科書之法定授權規定，其立法目的，乃在教科書一般多有議價計價制度，教科書的售價，而此議價計價受到家長代表很大的制約，加以教科書其對象為學生，而教科書業者為國家百年教育大計，編製教科書需要用到最優秀的作品，該作品授權費一般均屬高昂，或根本無意授權，為使國家下一代有最好的作品可讀，且又無能力作過多的費用負擔，乃有教科書的法定授權制度。當初設計此制度，第47條規定「得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作」，解釋上當然排除其他教科書業者同性質之教科書在內。蓋其他教科書業者既然花費鉅資而製作教科書，如果其他教科書業者即得依第47條而為法定授權，則只要第一家教科書業者製作某一有特點之作品，其他教科書者即得以「法定授權」利用該著作，則開收教科書多元教材之良法美意，即不存在。而且A教科書在限制售價下，既然願意花鉅資自行創作優秀作品，如果B教科書即得「法定授權」，則將使先製作教科書之業者，無努力創作好作品之意願，教科書品質即因此降落，B教科書以低廉之成本，即得取得與A業者相同品質之教科書，因而產生「劣幣驅逐良幣」之現象。因此，如果教科書法定授權之對象包含教科書業者之其他同性質之教科書，則教科書法定授權目的在提昇教科書水準之良法美意將落空，此誠非立法之本意。

（二）如果A教科書業者之創作，B教科書業者得對同性質之教科書以「法定授權」方式利用，則教科書之間將可能產生無侵害著作權之現象，蓋所有教科書間之抄襲，皆有可能被主張為教科書法定授權，而僅係有無依著作權法第64條註明出處之問題。如此一來，此風一開，將使教科書的品質更形下降。一些小資金之出版社，即得以法定授權之方式，以低廉之成本製作相同水準之教科書，此種現象，與著作權法第一條之立法目的有違。

（三）或謂著作權法第47條第1項規定「得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作」，既未明定排除同性質已公開發表之教科書在內，解釋上得利用之已公開發表之著作，應包含同性質之教科書在內。然而著作權法之解釋，主管機關作為當初之立法參與者及立法執行者，自得表示法律之精確適當之解釋。對於若干法令應作目的性限縮解釋者，自得本於職權而為函釋。

按著作權法第9條第1項規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。」依目前經濟部智慧財產局之行政函釋，即對著作權法第9條第1項之「憲法、法律、命令或公文」，解釋為包含本國及外國之「憲法、法律、命令或公文」（民國98年11月13日電子郵件981113a號、民國98年06月08日智著字第09800044630號函）。而針對第9條第1項第5款之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，解釋為僅限於「依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，而不包含「依外國法令舉行之各類考試試題及其備用試題在內」（民國90年03月26日（九０）智著字第０九００００二三三六０號、中華民國95年10月20日電子郵件951020d號函）。智慧局針對著作權法第9條第1項第5款有關之「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題」，僅限於「依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題」之函釋，此即「目的性限縮」之解釋。

三、上述甲乙二說，各有理由，本人認為採乙說較符立法目的，然而　貴局自得依上述二說之理由，本於法律確信而為卓裁。

四、以上係個人意見，謹供參考。

註1：參見立法院秘書處，著作權法修正案（上），頁50-51，1993年2月。
註2： 參見立法院秘書處，著作權法修正案（下），頁609-610，1993年2月。
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令函日期：中華民國99年07月26日
令函案號：電子郵件990726a
令函要旨：
一、依著作權法（以下稱本法）第9條第1項第5款規定，依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得為著作權之標的。所稱之「依法令舉行」係指依我國法令而言，不包含外國〈含中國大陸〉法令在內。又依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第78條規定，大陸地區人民之著作，在台灣地區係依我著作權法受保護。因此，有關您所詢之「中國大考試題是否受到台灣著作權法保護」一節，因中國大考乃非依我國法令所舉行之考試，其考試試題及其備用試題，如合於本法第3條對於「著作」之定義者，依上述說明即享有著作權。任何人如欲將享有著作財產權之試題加以「重製」或作其他使用，除有合於本法第44條至第65條合理使用之情形，應取得著作財產權人之同意或授權，始得為之。
二、以上說明，請參考著作權法第3條、第4條、第9條、第44條至第65條及台灣地區與大陸地區人民關係條例第78條之規定。

令函日期：中華民國98年11月13日
令函案號：電子郵件981113a
令函要旨：
一、按著作權法(下稱本法)第9條第1項第1款規定，「憲法、法律、命令或公文不得為著作權之標的」，其範圍包括本國及外國部分，是所詢擬翻譯之「外國政府公佈之施政大綱」（以下簡稱施政大綱），如屬本條款所稱之內容，自不得為著作權標的，任何人均得自由利用，無需徵得該國政府之同意或授權，即得逕行翻譯。
二、復按本法第9條第1項第2款規定，「中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物不得為著作權之標的」，因此若所詢之「外國政府施政大綱」本身即為翻譯物，如其係由外國政府所作成者，該翻譯物自亦不得為著作權之標的；反之，如該「施政大綱」翻譯物係由外國政府以外之所作成，則其仍屬受本法之保護。因此您於翻譯(改作)前，除有本法第44條至第65條合理使用之情形外，自應事先徵得該著作之著作財產權人之同意，始得為之。
三、以上說明，請參考本法第9條、第28條、第44條至第65條之規定。

令函日期：中華民國98年06月08日
令函案號：智著字第09800044630號
令函要旨：
所詢有關外國法規翻譯、出版等著作權疑義，復如說明，請 查照。
說明：
一、依據 貴會98年5月22日消保法字第0980004526號函辦理。
二、按著作權法(下稱本法)第9條第1項第1款規定，「憲法、法律、命令或公文不得為著作權之標的」，其範圍包括本國及外國部分，是所詢 貴會將外國法律、命令（以下簡稱法令）譯成中文一節，由於外國法令不得為著作權之標的，得自由利用，自無需徵該國政府之同意或授權，即得逕行翻譯。
三、復按本法第9條第1項第2款規定，「中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物不得為著作權之標的」。故所詢有關韓國等國家之法令原文非以英語呈現，如以其政府機關網站中查詢獲知之英文版法令作為中文翻譯之版本，是否需獲得該國政府同意或授權一節，如該英文版之法令翻譯，符合上述規定者，亦不得為著作權之標的。反之，則須取得該英文版之法令翻譯之著作財產權人（不一定為該國政府機關）之同意或授權，始得為之。

令函日期：中華民國95年10月20日
令函案號：電子郵件951020d
令函要旨：
一、著作權法(以下稱本法)第9條第1項第5款規定，依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得為著作權之標的。所稱「依法令舉行」係指依我國法令而言，不包含外國法令在內。例如：各級學校全年級一致舉行之期中、期末考；國民中小學依「國民中小學學生成績評量準則」實施之評量所使用試題及各公私立高中舉行之模擬考、複習考、隨堂測驗等，均係依我國教育相關法令所舉行之考試，其試題及其備用試題，均不得為著作權之標的，前經教育部函復在案。又考試試題之答案並不屬於本款規範之內容，併予敘明。
二、所詢收集歷屆微積分考題，除聯考外、各校獨招、轉學考是否屬於前揭依法令舉行之考試一節，請參考上述說明，倘尚有疑義，因本局非各類考試所主管法令之單位，請逕洽詢前述各該考試之主管機關或教育部。
三、如上述考試並非依法令舉行之考試，任何人若欲將他人享有著作財產權的著作加以「重製」，除有本法第44條至第65條合理使用之規定(例如：第46條規定，依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作，並應以合理方式明示其出處)外，應事先取得該著作之著作財產權人授權的同意，始得為之，否則即有可能構成侵害著作財產權之行為，而須依法負擔法律責任，併予敘明。
四、以上說明，請參考著作權法第9條及第44條至65條之規定。

令函日期：中華民國90年03月26日
令函案號：（九０）智著字第０九００００二三三六０號
令函要旨：
所詢有關著作權法第九條第一項第五款之立法意旨一案，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 大部九十年三月六日選規字第○九○一三○○○八二號函。
二、按著作權法（下稱本法）於七十四年七月十日修正時，由立法委員主動增訂第五條第四款規定：「各類考試試題，不得為著作權之標的。」其立法過程請參照七十四年六月四日立法院第七十五會期第廿八次院會紀錄。（如附件一）八十一年六月十日修正本法時，移列該條款至第九條第五款，並修正其內容為：「依法令舉行之各類考試試題，不得為著作權之標的。」其立法說明為：「考試試題實際上仍具有著作人心智創作之性質，現行法第五條第四款一概否定其創作之價值，甚為不妥，惟為顧及我國考試主義盛行，眾多應考者普遍使用試題的必需性，爰將現行條文第四款規定加以限制，修正為『依法令舉行之各類考試試題』，使非依法令舉行之各類考試試題仍能享有著作權之保護。」（如附件二）依上述規定，題庫之題目如係作為考試題目之用，不論其是否經採用為考試試題，均屬上述條文所定之「試題」。（請參照內政部八十二年十二月四日台?內著字第八二二九七七一號函，如附件三）八十七年一月二十一日修正本法時，第九條第一項第五款修正為：「依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，不得為著作權之標的。」其立法說明為：「八十一年舊法第九條第五款係為顧及我國依法令舉行之各類考試甚多，眾多應考者普遍使用考試試題之必需性，爰規定依法令舉行之各類考試試題不得為著作權之標的。惟近來各類考試傾向以題庫方式出題，由於應考者對於已為題庫所涵蓋，然尚未正式成為考試試題者亦有使用之必要，爰增訂各類考試之備用試題亦不得為著作權標的。」（如附件四）
三、本法第九條第一項第五款之立法似無可供參酌之外國立法例。另該條款所稱「法令」，係指本國法令而言，不包含外國法令在內，是以國外考試如非依本國法令所舉行之考試，其考試試題及其備用試題如合於本法第三條第一項第一款著作之規定，及本法對外國人著作保護之規定者，即享有著作權。（請參照內政部八十一年八月二十一日台(81)內著字第八一一二○六三號函，如附件五）