壹、智慧局之問題  

本案緣於某土風舞協會詢問，該協會於例行教學活動中，由資深學員輪流擔任教學者，教導他人依據流行歌曲編成之舞蹈，惟此教學活動不支付酬勞或學費而具有非營利性質，是否侵害著作權？ 

按土風舞教學或公園常見之土風舞（團體）運動，通常涉及音樂、錄音、舞蹈三類著作之公開演出。此種非營利之教學或運動泰多為例行性活動，而與著作權法55條限於「特定活動」顯有未合，似難依本條主張合理使用。然著作權法第65條第2項後段另有第44條至63條以外的「其他合理使用」之規定，其判斷基準為：

一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 

如上述之利用情形得否依本條之規定主張合理使用，非無疑義。本組初擬意見如下： 

如教學活動僅係同好間為了運動、健身等非營利目的所為之社交活動，既未向學員收費（包括入場費、會員費、清潔費、服務費、飲食費、器材費等與利用著作行為直接或間接相關之費用），亦未支付酬勞（包括工資、津貼、工作獎金）予教學之人，則於對著作財產權人之權益損害至微的情況下，應非不得主張合理使用；然若除了同好間的交流外，又兼有對外招生、推廣等其他目的，有侵害著作財產權人潛在利益之虞時，則仍應取得著作財產權人之授權。 

以上意見，是否妥當？或逕認不合著作權法第55條有關合理使用之規定，而應向著作財產權人取得授權？ 

貳、蕭雄淋律師之個人意見  

例行教學活動中，由資深學員輪流擔任教學者，教導他人依據流行歌曲編成之舞蹈，惟此教學活動不支付酬勞或學費而具有非營利性質，是否侵害著作權？茲依次探討：

一、   著作權法第三條第一項第九款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」同項第四款規定：「公眾：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」由於我國有關公開演出的定義，實務上向採較寬鬆之見解。例行教學活動中，由資深學員輪流擔任教學者，教導他人依據流行歌曲編成之舞蹈，如果係在協會之教室或公園中，一般被認為係「公開演出」行為，如無合理使用之規定可以適用，自應獲得權利人的同意，給付使用報酬。

二、   例行教學活動中，由資深學員輪流擔任教學者，教導他人依據流行歌曲編成之舞蹈，使用相關音樂、錄音、舞蹈著作，其與合理使用規定相關者，為著作權法第五十五條及第六十五條規定。茲先就著作權法第五十五條討論之：

（一）現行著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」此一規定，係於民國八十七年就民國八十一年著作權法第五十五條規定所修正。而民國八十一年之著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作（第一項）。」「前項情形，利用人應支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關定之（第二項）。」民國八十一年之著作權法第五十五條，係參考德國著作權法第五十二條規定所訂立（註一），而民國八十七年著作權法之修正，係參考美國著作權法第一一○條及日本著作權法第三十八條所修正（註二）。

（二）民國八十一年之著作權法第五十五條，當時主管機關內政部之見解認為，該條之公益性活動，其認定要件為：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬。易言之，只要符合上述三要件，即成立「公益性活動」（參見內政部81、7、17台（81）內著字第八一一三○九九號函；內政部81、7、23台（81）內著字第八一一二九五九號函）（註三）。民國八十七年著作權法修正後，主管機關經濟部智慧局早期之實務見解，亦認為著作權法第五十五條規定之適用要件為：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬。「活動」本身，不限於非經常性活動（參見88、8、31（88）智著字第八八○○七六三一號函）（註四）。惟近年來主管機關之實務見解，認為「活動」亦屬獨立之要件，即著作權法第五十五條之活動，限於非「經常性、常態性之活動」，如果常態性或經常性之活動，縱然符合下列三要件：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬，仍不得主張著作權法第五十五條規定（參見經濟部智慧局民國97年06月09日智著字第09700049370號函；中華民國96年10月15日智著字第09600090520號函）。

三、如果依主管機關近年來之見解，認為著作權法第五十五條之「活動」，亦屬著作權法在：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬以外之獨立要件，則例行教學活動中，由資深學員輪流擔任教學者，教導他人依據流行歌曲編成之舞蹈，使用他人著作，往往有經常性、常態性之時間及地點，屬於「經常性、常態性之活動」，僅此而言，教學活動難謂屬於著作權法第五十五條之合理使用。

四、民國八十七年我國著作權法第五十五條之修正，係係參考美國著作權法第一一○條及日本著作權法第三十八條，已如前述。然而美國著作權法第一一○條第一項至第四項之排他權之限制：特定表演或展示之豁免，並未區分經常性活動，或非經常性活動。而日本著作權法第三十八條第一項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限。」第二項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用者，得對於已廣播之著作物為有線廣播，或專門以該廣播之對象地域受信為目的而為自動公眾受信（包含送信可能化中，在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。」第三項規定：「不以營利為目的，且未對聽眾或觀眾收取費用，得以受信裝置公開傳達已廣播或有線廣播之著作物（包含已廣播之著作物而被自動公眾送信情形之該著作物）。以通常家庭用受信裝置所為者，亦同。」亦不以是否為經常性活動，而區分是否得適用日本著作權法第三十八條。依日本學者見解，大學通常之授課而口述教科書，或放錄音帶，係符合日本著作權法第三十八條規定（註五）。大學教師雖有薪水，且學生須付學費，但此為大學人力、物力資源提供之對價，而非對著作物提供之對價（註六）。我國著作權法第五十五條之立法，有關公開播送部分，固然較日本及美國為寬鬆，在立法上須加以檢討，然而有關公開演出部分，行政函釋上解釋為經常性活動非屬著作權法第五十五條之範圍，則如教育、宗教、老人福利機構等慈善團體非營利之經常性演出，亦不許適用著作權法第五十五條，其條件將較美、日為嚴格，此項解釋見解，並非妥適。

五、查依美國著作權法第一一○條第一項，對於非營利教育機構，在教室或用於機學之類似場所中，教師或學生於面對面教學活動之公演，除非係使用非合法作成為重製物，且教師知情，否則均非侵害著作權。又第一一○條第三項規定，教堂或宗教集會之活動，公演非戲劇性文學或音樂，或具宗教性質之戲劇、音樂著作，亦非侵害他人之著作權，與是否經常性之演出無關。

六、德國著作權法第五十二條規定：「(1)公開再現已公開發表之著作，如公開再現之主辦者非以營利為目的，未向參與者收取費用，且未對公開口述或公開表演之表演者（第73條）支付報酬，則得為之。公開再現應支付適當之報酬。有關少年扶助、社會救濟、老人照護、社會福利、監獄管理之機構所舉辦之活動，以及學校舉辦之活動，如依其社會或教育目的只對一定範圍之人開放者，其公開再現不須支付報酬。但活動如為第三人之營利目的而舉辦者，不得免付報酬，於此情形，報酬應由該第三人支付。(2)在禮拜儀式、教會或宗教團體舉辦之宗教節日中，得公開再現已出版之著作。但活動主辦人應向著作人支付適當之報酬。(3)著作之舞台公開表演、公開傳輸、公開播送，以及電影著作之公開上映，一律應取得權利人之許可，始得為之。」依德國實務運作，雖然這「活動」的意義，被解釋為「僅僅在特定時間舉辦的單獨事件，而非經常性的活動（註七）」。然而青少年、旅行團或學校上課演奏音樂、社區歌咏活動，均不視為公開表演行為（註八）。其有關認定公開演出的範圍，顯然較我國為嚴格甚多。 

七、個人認為，本問題，宜從著作權法第五十五條考量，即如符合第五十五條之要件，1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬之三要件，即使經常性活動，亦應依第五十五條認為合理使用（註九）。而著作權法第六十五條之斟酌四要素，在此處無適用餘地。蓋著作權法第六十五條四要素，並非皆可適用於第四十四條至六十三條每一條文，例如第五十九條之一、第六十條，即絕無適用第六十五條之可能。而符合美國著作權法第一一○條規定者，無須即斟酌第一○七條規定。第五十五條係著作權法法定例外之自足規定，與第五十一、五十二條之要件，其「合理」與否需適用第六十五條之斟酌要件不同。 

八、土風舞教學或公園常見之土風舞（團體）運動，通常涉及音樂、錄音、舞蹈三類著作之公開演出。此如符合第五十五條之要件，1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬之三要件，即得認為合理使用，不問是否經常活動，已如前述。個人認為，即使有所謂「招生」、「推廣」，亦應認為著作權法第五十五條之合理使用。然而有招生、推廣者，多數有收費，而公園常見之土風舞（團體）運動，亦有不少收費者（只是費用不高而已），此當認為不符合著作權法第五十五條，亦不符合第六十五條規定者，併此敘明。

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註釋： 

註一：參見經濟部智慧財產權局編印：歷年著作權法規定彙編專輯（民國94年9月版），191至193頁。

註二：同註一，299頁。

註三：參見蕭雄淋編：著作權法判決決議、令函釋示、實務問題彙編（89年7月二版），988頁。

註四：同註三：1585頁。

註五：作花文雄：詳解著作權法（2002年8月二版），329至330頁；加戶守行：著作權法逐條講義（2006年5訂版），274頁。

註六：作花文雄，同註五。

註七：M.　雷炳德著，張恩民譯：著作權（Urheberrecht），３４３頁，法律出版社，２００５年１月。

註八：同註七，３４４頁。 

註九：參與民國八十一年與八十七年立法當時著作權主管機關之主管王全錄先生謂：「第五十五條『活動中』之文字，僅係為使條文文字通順，並無別意義。」參見經濟部智慧局八十九年八月三日及九十年十月十七日召開之著作權法修正諮詢會議。另參見羅明通：著作權法論，第二冊，２００頁，二○○五年九月六版。