蕭雄淋說法
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蕭雄淋





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January 19, 2021
教育部委請國家圖書館建置論文比對系統有無侵害著作權?
蕭雄淋 在 YLib Blog 發表於 20:34:57

壹、智慧局之問題
 
近期教育部基於學術發展之需要,為無償檢證資料及保護論文著作人(學生)之權益免受抄襲侵害之公益性目的,規劃委請國家圖書館建置論文比對系統,僅限教育部「臺灣學術網路(TANet)」內之大專校院教師、研究生(下稱使用者)使用,國圖提供實際建置規劃如下(另有比對過程及結果之呈現圖示如附件):
 
1. 將國圖所收錄之文本(如學位論文之PDF檔)批次轉換為純文字檔(txt),再由電腦系統進行深度索引,製成比對文本庫,此一文本庫之txt檔將置於教育部的伺服器中。
2. 使用者於論文比對系統首頁,自行上傳個人待比對之學位論文檔案(如PDF、word等),由系統自動與文本庫中之文本資料,透過類似「資料檢索」的過程進行比對。
3. 比對完畢後,使用者可於系統畫面左半部檢視自行上傳論文中疑似與他人論文相似度過高之文本段落,畫面右半部則僅顯示各篇他人相似文本的少量文字(如附件第3至5頁)與書目資訊,而不會提供使用者檢視或下載完整之比對庫文本檔案。此外,比對文本庫亦僅能提供此一「資料檢索」用途,任何使用者均無法對文本庫資料進行批次下載。
4. 依使用者所被授予之權限,可由系統自動產出綜合性之比對報告,透過email 遞送或紙本列印之方式提供檢視。
 
請問:
1. 前揭建置論文比對系統之規劃,是否有適用著作權法第65條第2項之空間?
2. 為符合著作權法第65條第2項,是否還有其他應注意事項(如:比對結果中呈現他人文本內容多寡、使用者人數限制等)?

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、本問題是否適宜由智慧局回答?

(一)經濟部智慧財產局組織條例第2條規定:「經濟部智慧財產局 (以下簡稱本局) 掌理下列事項:一、專利權、商標專用權、著作權、積體電路電路布局、營業秘密及其他智慧財產權政策、法規、制度之研究、擬訂及執行事項。(略)六、智慧財產權觀念之宣導、侵害智慧財產權案件之調解、鑑定及協助取締事項。七、智慧財產權與相關資料之蒐集、公報發行、公共閱覽、諮詢服務、資訊推廣、國際合作、資訊交流及聯繫事項。」著作權法規之研究、著作權觀念之宣導、著作權之諮詢服務事項,係經濟部智慧財產局之極重要業務。教育部基於學術發展之需要,為無償檢證資料及保護論文著作人(學生)之權益免受抄襲侵害之公益性目的,規劃委請國家圖書館建置論文比對系統,此一行為有無違反著作權法?有無侵害著作人之著作權,係關係國家教育及文化之重大著作權議題,智慧局基於職權,自有義務作著作權法規之研究、著作權觀念之宣導,並善盡諮詢義務。

(二)有論者謂著作權法第65條之適用,係法院之職權,應由法院作個案判斷,不宜由智慧局作函釋。然而在三權分立(或五權分立)國家,不僅在著作權法第65條,即任何涉及私法權益之著作權法問題,最終個案,亦應由法院作個別判斷,而非由行政機關作最終局判斷。然而司法院大法官會議釋字第137號解釋謂:「法官於審判案件時,對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令,固未可逕行排斥而不用,但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」其理由書為:「法官於審判案件時,對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令,或為認定事實之依據,或須資為裁判之基礎,固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令,範圍廣泛,為數甚多。其中是否與法意偶有出入,或不無憲法第172條之情形,未可一概而論。法官依據法律,獨立審判,依憲法第80條之規定,為其應有之職責。在其職責範圍內,關於認事用法,如就系爭之點,有為正確闡釋之必要時,自得本於公正誠實之篤信,表示合法適當之見解。」此即表明,行政機關本於其職權,得為行政函釋,對司法機關雖無拘束力,但法院不得逕行排斥不用,行政函釋仍得為法院判決之重要參考。這二十多年來,著作權主管機關對著作權法產生數千個函釋,對司法機關有極深遠之影響,此數千函釋極具參考價值,法院曾諸多用(註1)。事實上,智慧局對著作權法第65條亦曾作過諸多函釋(註2),故基於智慧局職權之法律規定,智慧局有義務對此一國家重大著作權事項作出函釋。

二、教育部有無必要作此論文比對系統?

有論者反對教育部作此論文比對系統,其理由不外有四:

(一)博碩士論文應提倡學術創作,而非僅係不抄襲而已,教育部光對有無論文抄襲作比對系統,對學術提昇並無實益。

(二)教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,逾越學位授與法第16條規定,應取得學生授權。

(三)論文比對系統已有多家業者開發,教育部不應與民爭利。

(四)依舊學位授予法規定,國家圖書館僅擁有學位論文紙本,鮮少擁有學位論文之電子檔,教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,係資料不完整,無法作出有效的論文比對系統。

本人認為:

(一)博碩士論文應提倡學術創作,而非僅係不抄襲而已,雖非無見。然而學位論文不抄襲係學位論文之最低標準與最低要求,教育部要求學位論文達到最低標準之要求,係作為教育主管機關之基本義務。學位授予法第17條第1項規定:「學校授予之學位,有下列情事之一者,應予撤銷,並公告註銷其已頒給之學位證書;有違反其他法令規定者,並依相關法令規定處理:一、入學資格或修業情形有不實或舞弊情事。二、論文、作品、成就證明、書面報告、技術報告或專業實務報告有造假、變造、抄襲、由他人代寫或其他舞弊情事。」學位論文禁止抄襲,教育部將事後審查改為事前防範,係提昇學生論文水準的第一步,以避免李眉蓁案再次發生,而貽笑國際,教育部這項建置計劃,有其積極意義,亦係教育部基於國家最高教育行政主管機關勇於任事之表現。此猶如法律是最低的道德,法律無法要求人人遵守道德,防止社會所有的紛爭,但是法律足以規範人民遵守最低道德,有其必要性一樣。

(二)學位授予法第16條規定:「取得博士、碩士學位者,應將其取得學位之論文、書面報告、技術報告或專業實務報告,經由學校以文件、錄影帶、錄音帶、光碟或其他方式,連同電子檔送國家圖書館及所屬學校圖書館保存之(第1項)。」「國家圖書館保存之博士、碩士論文、書面報告、技術報告或專業實務報告,應提供公眾於館內閱覽紙本,或透過獨立設備讀取電子資料檔;經依著作權法規定授權,得為重製、透過網路於館內或館外公開傳輸,或其他涉及著作權之行為。但涉及機密、專利事項或依法不得提供,並經學校認定者,得不予提供或於一定期間內不為提供(第2項)。」「前二項圖書館之保存或提供,對各該博士、碩士論文、書面報告、技術報告或專業實務報告之著作權不生影響(第3項)。」教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,固然逾越學位授與法第16條規定之範圍。然而逾越學位授予法規定之範圍,並不當然不得主張著作權法之合理使用,此部分詳如後述。

(三)論文比對系統或已有多家業者開發,然而依現行學位授予法規定,未來取得博碩士論文之電子檔者數量,業者必定不如國家圖書館完整。而業者論文比對系統內使用的學位論文,究係基於學生畢業時所授權(是否有付授權金),或係業者主張著作權法合理使用而利用,外界難以得知。未來既然國家圖書館之學位論文之電子檔資料較業者完整若干倍,且教育部有上述學位授予法主管機關職責,則所謂「與民爭利」之指責,似嫌過於嚴重。至關重要者,乃未來業者之比對系統,絕對較國家圖書館之比對系統不完整。教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,有其必要性和權威性。

(四)在舊學位授予法上,雖然國家圖書館僅取得紙本及部分學生自願提供之電子檔,然而該學位論文絕大多數對外未出版,屬於絕版或難以購得者,且紙本長久亦不利保存,依著作權法第48條規定:「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構,於下列情形之一,得就其收藏之著作重製之:一、應閱覽人供個人研究之要求,重製已公開發表著作之一部分,或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作,每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作,應同性質機構之要求者。」基於著作權法第48條第2款及第3款規定,國家圖書館並非不得將學位論文轉為數位檔。

況且,國家圖書館為了製作論文比對系統,以達成學位授予法第17條之行政目的,將紙本論文轉成數位檔,亦有主張著作權法第44條合理使用之空間(詳後述)。再者,在新學位授予法通過後,國家圖書館更基於學位授予法第16條規定,得全面取得學位之論文電子檔,反而業者所得的電子檔係殘缺不全,功能有限。故統一的學位論文比對系統,自應由教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,方能完整而且具權威性。與其國家花錢補助學校向業者購買功能殘缺之論文比對系統,不如國家花錢由教育部委由國家圖書館建置論文比對系統,方屬正辦。

三、教育部委請國家圖書館建置論文比對系統有無侵害著作權?

教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,其涉及著作權之行為如下:

1. 將國圖所收錄之文本(如學位論文之PDF檔)批次轉換為純文字檔(txt),再由電腦系統進行深度索引,製成比對文本庫,此一文本庫之txt檔將置於教育部的伺服器中。
2. 使用者於論文比對系統首頁,自行上傳個人待比對之學位論文檔案(如PDF、word等),由系統自動與文本庫中之文本資料,透過類似「資料檢索」的過程進行比對。
3. 比對完畢後,使用者可於系統畫面左半部檢視自行上傳論文中疑似與他人論文相似度過高之文本段落,畫面右半部則僅顯示各篇他人相似文本的少量文字(如附件第3至5頁)與書目資訊,而不會提供使用者檢視或下載完整之比對庫文本檔案。此外,比對文本庫亦僅能提供此一「資料檢索」用途,任何使用者均無法對文本庫資料進行批次下載。
4. 依使用者所被授予之權限,可由系統自動產出綜合性之比對報告,透過email 遞送或紙本列印之方式提供檢視。
 
茲分述如下:

(一)就第一項行為而言,教育部或國家圖書館得主張著作權法第44條或著作權法第65條第2項之合理使用。蓋著作權法第44條規定:「中央或地方機關,因立法或行政目的所需,認有必要將他人著作列為內部參考資料時,在合理範圍內,得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法,有害於著作財產權人之利益者,不在此限。」我國著作權法第44條,在民國81年立法時,係參考日本著作權法第42條而來(註3)。著作權法第44條所謂「行政目的所需」,係指行政機關為遂行其所轄事務而須決定相關國家意思等需求之情形(註4)。依學位授予法第2條規定:「本法之主管機關為教育部。」第17條規定,學位論文不得有抄襲、造假情事。故教育部為防止學位論文之抄襲、造假情事,因而委由其轄下機關國家國書館建置論文比對系統,因而將存放在國家圖書館之學位論文由PDF檔轉為文字檔,作為內部使用,係屬著作權法第44條之行政目的所需。所需論者,惟有是否在「合理範圍」,有無違反著作權法第44條之但書情形而已。

(二)查經濟部智慧財產局98年12月8日電子郵件981208號函謂:「二、 所詢問題2,依照本法第44條的規定,中央或地方機關,因立法或行政目的所需,認有必要將他人著作列為內部參考資料時,在合理的範圍內,得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法,有害於著作財產權人之利益者,不在此限。如 貴單位重製已絕版研究著作,係基於行政目的所需,供作內部參考資料,是可以主張合理使用。至於可重製的『合理範圍』及依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法是否『有害於著作財產權人之利益』,須視實際個案加以認定,尚難一概而論,另請參考本法第65條第2項規定之判斷基準。三、 所詢問題3,按本法第48條第1款之立法目的係為利於大眾利用著作之摘要達到查詢之目的,允許機關、教育機構或圖書館對於學位論文所附之摘要,加以重製。貴單位如重製整本論文內容,依本法第44條規定,只要是限於供內部參考資料,且不會有害於著作財產權人的利益,仍有主張著作財產權的合理使用之空間。」足見智慧局過去之見解,認為著作權法第44條之合理範圍,即使全部重製,亦有主張第65條之空間。事實上,學位論文,多不出版,即使出版,亦不販賣文字檔。國家圖書館將PDF檔轉成文字檔,均存於國家圖書館,並不外借,此對著作財產權人之利益毫無影響。此猶如國家機關資料數位化計劃,將所有紙本著作轉成數位檔,此紙本著作,尚有甚多私人著作,無人認為係侵害著作權一樣。

(三)就上述論文比對系統的第2個涉及著作權行為,即「使用者於論文比對系統首頁,自行上傳個人待比對之學位論文檔案(如PDF、word等),由系統自動與文本庫中之文本資料,透過類似『資料檢索』的過程進行比對。」此一資料檢索系統,各國多認為係法定例外或合理使用,以利人工智慧產業之發展。

美國google books一案,將google的存入資料及檢索,構成「轉化性使用」(transformative),其對受著作權保護內容的展示,已適當地加以限制,且並沒有過度地成為原著作的市場替代品,均視為合理使用,google係私人公司之營利行為尚是如此,何況教育部係為遂行提高國家學術水準目的,以防止有學位授予法第17條的抄襲、造假情事,比google books案更有公益性和正當性,且運作論文比對之資料探勘本身就具有轉化性。如果google books案造就google公司成為世界商業霸權,仍得主張合理使用,教育部的建置論文比對系統,實無反對適用合理使用規定的理由。況光比對本身,只是資料的操作,而比對完成所形成的上述第三階段和第四階段的對外公開行為,均僅係原論文非常少部分的段落,此段落除了証明論文有造假、抄襲外,無獨立的經濟意義,亦不得單獨利用。既係為公益及教育目的,毫無營利色彩,且具有轉化性用途,對著作財產權潛在市場毫無影響,並未成為原著作的市場替代品,且係在執行學位授予法第17條防止學位論文舞弊情形,對當事人及學校的執行學位授予法承辦人員以外的第三人並不公開,係類似著作權法第44條及第45條之準行政或準司法目的,完全符合著作權法第65條第2項四款合理使用檢驗標準的規範。

(四)日本2018年修正著作權法第47條之5規定:「藉由使用電子計算機資訊處理以創出新的知識或資訊,而進行以下各款所示有助於促進著作利用之行為者(含進行該行為之一部者,限於依政令所定基準而進行該行為者),對於已對公眾提供或提示(含送信可能化。於本條以下亦同)的著作(於本條以下及次條第2項第2款,稱為『公眾提供提示著作』)(限於已被公表之著作或被送信可能化之著作),於各款所定行為目的上必要之範圍內,不論依何種方法,得附隨於該行為,而加以利用(以被提供部分於該『公眾提供提示著作』中利用所佔比例、被提供利用部分的量、依照被提供利用時表示的準確度及其他要素為輕微者為限,本條以下稱為『輕微利用』)。但,於知悉向公眾提供或提示該『公眾提供提示著作』為侵害著作權(包含雖係於國外進行之向公眾提供或提示,但如於國內為之屬侵害著作權者)而進行該輕微利用時或其他依照該『公眾提供提示著作』之種類、用途及該輕微利用之態樣,不對其著作權人之利益產生不當損害之情形為限:一 、使用電子計算機檢索取得資訊(本款以下稱為『檢索資訊』),有關被儲存著作的標題或著作人姓名、被送信可能化的檢索資訊之『傳輸來源識別符號」(指為供識別自動公眾送信之傳輸來源所用之文字、號碼、記號或其他符號)及其他關於檢索資訊之特定或所在資訊之檢索,及其結果之提供。二、 藉由電子計算機進行資訊解析,及其結果之提供。三、 除前二款規定以外,藉由電子計算機處理資訊,創出新的知識或資訊,及其提供結果之行為,而有貢獻於提升國民生活之便利性,而由政令所定者(第1項)。」「 準備為前項所定行為者(限於依政令所定基準而進行準備該行為的資訊之收集、整理及提供者),對於『公眾提供提示著作』,於為準備依前項規定輕微利用之必要範圍內,得進行複製、或公眾送信(於自動公眾送信時,亦含送信可能化。於本項以下及次條第2項第2款亦同)、或散布此複製物。但以該『公眾提供提示著作』之種類、用途、該複製或散布的數量以及該複製、公眾送信或散布之態樣,不對其著作權人之利益產生不當損害之情形為限(第2項)。」日本上述第47條之5第1項第1款即「所在檢索服務」,第2款係「資訊分析服務」(註5)。

上述第47條之5第1項第2款之所謂「資訊分析服務」規定,依文部省對立法理由說明之舉例,包含論文抄襲之比對服務(註6),亦即將大量論文及書籍數位化,用以檢證特定論文有無剽竊他人論文及剽竊率等資訊的附隨提供,而少數提供其中剽竊之段落。而其第2項所定之準備行為,其所舉之例,即將書籍等掃瞄電子化以作成供第1項檢索用的database。日本著作權法並無類似美國著作權法第107條或我國著作權法第65條之一般合理使用之規定,故其依國際著作權法法理,為發展人工智慧產業,因而有日本著作權法第47條之5之規定。故日本著作權法第47條之5之規定,我國在沒有明文規定類似法定例外之前,應適用著作權法第65條第2項之合理使用規定。

(五)著作權法第65條第2項在法定例外,另訂定一般(概括)合理使用條款,係訂於民國87年時。依其該修正立法理由為:「…二、原法有關著作財產權之限制(學理上所稱之合理使用)僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍,而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟由於著作利用之態樣日趨複雜,原法第四十四條至第六十三條規定之合理使用範圍已顯僵化,無足肆應實際上之需要。三、為擴大合理使用之範圍,爰將原條文改為概括性之規定,亦即利用之態樣,即使未符第四十四條至第六十三條規定,但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低,而以本條所定標準審酌亦屬合理者,則仍屬合理使用,爰增列第一項(註7)。」上述教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,在轉檔系統時,得以引用著作權法第44條,而在比對完成提供學校作參考時,係在執行類似第44條之準行政目的及類似第45條之準司法目的之行為,依民國87年著作權法第65條第2項之立法原意,應得主張一般之合理使用。上開行為在現階段如果無法認定係著作權法第65條第2項之合理使用,而解釋為必待著作權法法定例外立法時,方能主張權利限制,則以目前立法院立法緩慢之情形,台灣之人工智慧產業前景令人憂慮。

四、為適用著作權法第65條第2項一般合理使用規定,有無應注意之事項?

為適用我國著作權法第65條第2項規定,教育部委請國家圖書館建置論文比對系統,應注意下列事項:

(一)此論文比對系統應放置於國家圖書館或教育部,其論文的資料庫本身,不對學校或其他單位或個人公開,屬於教育部或國家圖書館的內部資料,以符著作權法第44條規定,並且不違反著作權法第65條第2項第4款規定。學校欲比對論文有無抄襲,應將各學校之學生論文傳至教育部或國家圖書館進行比對,而不是在學校進行比對。

(二)比對完成的抄襲對照表,僅傳輸至學校教務單位及指導老師、學生本人、處理學生違紀的相關單位,不對外公開抄襲對照表。

(三)學校申請依此系統比對,應不得收費,以符著作權法第65條第2項第1款的非營利的教育目的原則。

(四)此系統僅在學位論文使用,學校教師不得申請學生報告作論文比對,以集中目標,避免包辦國家整個論文比對系統業務,亦縮小範圍,以免違反著作權法。

五、以上係個人意見,謹供參考。


註1 參見蕭雄淋,「20年來智慧財產局之函釋與司法實務之相互關係」一文,本文發表於《慶祝智慧局20週年特刊》,頁103-113,2019年10月,經濟部智慧財產局出版。http://classic-blog.udn.com/2010hsiao/130846731(最後瀏覽日:2021/1/12)
註2 例如單在民國109年度經濟部智慧財產局光對著作權法第65條第2項的行政函釋即有29個之多。參見
https://topic.tipo.gov.tw/copyright-tw/sp-exda-list-301.html?pi=2&ps=20&dy=109&dm=&dd=&no=&sb=%e7%ac%ac65%e6%a2%9d%e7%ac%ac2%e9%a0%85&cn=0&w1=01&w2=65&w3=(最後瀏覽日:2021/1/12)
註3 參見立法院秘書處編印:著作權法修正案,頁49,民國82年12月初版。
註4 參見加戶守行,着作権法逐條講義,頁322,着作権情報センタ--,平成25年8月版;蕭雄淋:著作權法逐條釋義(二),頁71,五南公司,88年4月二版。
註5 參閱高嘉鴻,「日本2018年著作權法修正權利限制著作概要」,頁37,智慧財產月刊,108年5月。
註6
https://www.bunka.go.jp/seisaku/chosakuken/hokaisei/h30_hokaisei/pdf/r1406693_11.pdf (最後瀏覽日:2021/1/14)
註7 參見經濟部智慧財產局,歷年著作權法法規彙編專輯,頁245-246,2010年。另見立法院系統,
https://lis.ly.gov.tw/lglawc/lawsingle?0115024FC654000000000000000000A000000002000000^01176086123000^00041001001(最後瀏覽日:2021/1/18)


 


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