縣市市旗市徽是否具有著作權？

壹、智慧局之問題

有關各縣市市旗市徽是否受著作權保護？如縣市市旗市徽之形式係依法所制定(例如中華民國國旗依國旗法第4條制訂、臺北市市旗係依臺北市市徽市旗設置自治條例第4條制訂)，依本局解釋，屬著作權法第9條第1項之「公文」，不得為著作權標的，但就未依法制定之縣市市旗市徽是否受著作權保護，本局並未進一步討論解釋。

日前民眾就前述見解函詢本局，認為縣市旗幟牽涉著作流通利用，不論是否依法制定均應開放公眾自由利用。經查目前台灣各縣市旗幟僅台北市、高雄市、台南市訂有市旗市徽自治條例或使用要點，惟就其他未依法制定之市旗市徽，是否受著作權保護，謹初擬下列二說：

(一)甲說

如市旗市徽業經縣市政府核定、用印等公文作業流程，符合公文程式條例所稱之公文，則為著作權法第9條之公文，不得為著作權之標的，任何人均得利用。

(二)乙說

未依法制訂之市旗市徽可能屬著作，縱經內部審訂，亦不因其為公文附件而屬於公文，不受著作權保護。惟基於各縣市市旗市徽之制訂目的，在規範市旗市徽之制式及使用，並展現縣市之特色與代表性，因此民眾就此類市旗市徽之利用，如有符合著作權法第65條規定，似有依該條主張合理使用之空間。

就此部分煩請各位顧問提供意見。

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、  原創性之認定 

具有原創性之著作，方受著作權法保護。縣市市旗市徽如果未達到著作所必須具備之原創性，則不受著作權法保護，無待討論該縣市市旗市徽是否為公文問題，合先說明。

二、  縣市市旗市徽是否為著作權法第9條之「公文」，抑或著作權法第50條之「機關或公法人公開發表之著作」？

（一）著作權法第9條規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題（第1項）。」「前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書（第2項）。」第50條規定：「以中央或地方機關或公法人之名義公開發表之著作，在合理範圍內，得重製、公開播送或公開傳輸。」縣市市旗市徽，以機關名義或公法人名義公開發表，究係著作權法第9條之「公文」，抑或著作權法第50條之「以機關或公法人名義公開發表之著作」？前者並無著作權保護，後者受著作權保護，僅在一定情形下得為合理使用而已。

（二）有關著作權法第9條之「公文」，與著作權法第50條之「機關或公法人名義公開發表之著作」不同。著作權法第9條之公文，係具有「告知機能」、「因成為國民權利義務之基準，本來應使其廣為周知」，故不得為著作權之標的。行政機關此項有關國民之權利義務之業務之遂行所發布之意思，與著作權法第50條機關公開發表之著作如白皮書等報告書與國民的權利義務無直接關係，僅係行政服務之一環不同。白皮書應解為係著作權法第50條之對象 。公家機關發行之文書，如果具有高度之學術意義，非必有一般人廣為周知之性質，此有關學術之著作，受著作權之保護 。第9條之「公文」，係指直接或間接，深深與國民之利益相關，使國民廣為知悉、正確理解之必要，影響國民權利義務，而由行政機關之管轄權限下所發布之文書。至於國家或地方公共團體，使國民及住民廣為周知所作成之文書，如白皮書及報告書等，與通常之著作相同，受著作權法之保護[1]。

（三）各縣市市旗市徽一般均有法令依據，或經議會通過，由各縣市機關公告，履行一學公文程序，代表各縣市政府，就該縣市而言，具有象徵意義，與一個國家之國旗相當，而與學術性質之著作不相當。而目前中華民國之國旗既解釋為公文，一般人均得製作，即使印製在玩具、服飾、餐具，在所不禁，縣市市旗市徽理當亦然。故本人擬採甲說。

三、以上係個人意見，謹供參考。

（本文發表於2017年1月6日，本文同步更新於蕭雄淋律師的部落格，網址：http://classic-blog.udn.com/2010hsiao/87745853）