壹、 智慧局之問題
1.目前多數圖書館除了書籍的出借外，也會提供DVD或CD供民眾觀賞或帶回家聆聽。而本案緣起於民眾（大學圖書館館員）函詢於圖書館播放音樂一事。若讀者欲將借出之館藏CD於圖書館內利用其筆電或館內設備（如公用電腦）播放，並透過耳機聆聽，其行為是否涉及著作之公開演出權？
2.又按本局先前之函釋（請參照附件），若為播放視聽著作之情形，即便播放之設備係供個人使用，其播放行為仍涉及侵害公開上映權。因此，若透過耳機聆聽音樂之行為可解釋為不涉及公開演出者，對於本局就視聽著作公開上映所作之解釋，是否會產生不衡平之結果？
貳、 蕭雄淋律師之個人意見
圖書館於個人桌播放家用影片版之視聽著作給民眾觀賞，目前智慧局97年1月24日電子郵件970124b號函，認為係公開上映。此所以認定為公開上映之理由，恐係因圖書館出借電影給不特定之第三人，而圖書館為公共場所，圖書館尚提供放映設備供放映，就圖書館而言，應為公開上映之行為人。蓋圖書館對整個從提供影片到放映場所，均有積極地參與和控制行為。圖書館此時有無違法，關鍵並非在該行為是否公開上映行為，而係該行為是否得主張合理使用問題。
而目前客人在MTV場所拿出借之視聽著作，在MTV房間一個人觀賞電影，實務上通說也認為係公開上映。在MTV房間一個人觀賞電影，該房間已屬特定，另一第三人不可能再進該房間。然而此行為所以認定係公開上映，係因該客人對MTV場所而言，係不特定人，而MTV對不特定人提供影片在房間觀賞，應認為MTV場所主人係公開上映。蓋MTV場所主人積極參與提供影片給不特定人並控制放映場所之行為。
同樣的，顧客在唱片行試聽CD音樂，如果試聽係用耳機，此試聽行為仍然屬於唱片行對CD音樂的公開演出行為。僅唱片行是否得對此提供耳機聆聽行為主張合理使用而已，不因該試聽音樂為用耳機或不用耳機而有所不同。此亦因唱片行提供CD音樂給不特定人聆聽，縱然該不特定人僅一人，且戴耳機，唱片行仍然為音樂CD的公開演出。因為每一個不特定人都可以用耳機來聆聽。
基此而論，圖書館出借CD而借用人用耳機在圖書館館內設備聆聽，應解為係圖書館對CD音樂之公開演出行為。所以認為係公開演出，乃係圖書館用館內設備對不特定人作CD音樂的公開提供，並實際上在自己的設備播放。而如果圖書館僅係出借CD，而借用人私人未經圖書館安排，私下用筆記型電腦及耳機在圖書館內加以聆聽，因圖書館未提供機器，未參與公開演出行為，而個人之播放CD第三人聽不見，所以該借出之私人，並未有公開演出行為，同樣的，圖書館亦未有公開演出行為。
圖書館出借CD而借用人用耳機在圖書館館內設備聆聽，應以合理使用規定加以解決，而非不把它當作公開演出。現行著作權法第55條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」智慧局一向認為此「活動中」，限於非反覆性、經常性之活動，本人一向持反對見解，認為所謂「活動中」，不限於非經常性、反覆性之活動（註1）。而依智慧局公佈著作權法修正草案第一稿第67條第1項規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得公開上映、公開演出他人已公開發表之著作。但視聽著作公開發表未滿三年者，不適用之。」已將「活動中」文字刪除，將解決未來圖書館的經常性活動問題。
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註1：參見蕭雄淋：著作權法實務問題研析，頁264以下，五南出版公司，2013年7月。
發布日期： 民國97年1月24日
令函案號： 電子郵件970124b
令函要旨：
一、依著作權法（以下簡稱本法）規定「公開上映」是指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。又「公眾」，指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。又本法並未規定何謂「公播版」或「家用版」，所謂公播版或家用版，係廠商依其市場區隔原則，自行將其著作商品分類，並個別訂定其授權使用範圍、時間及地域等。一般「公播版」是指授權視聽著作公開上映之版本，反之，「家用版」係指未經視聽著作財產權人授權「公開上映」之版本。該項商品之使用人，應依照著作財產權人授權之範圍利用著作，否則即有可能造成侵權之行為。
二、因此，所詢問題1，圖書館如於「個人桌」播放家用版之視聽著作予民眾觀看，雖每套視聽設備僅1人使用，但因「任何不特定人」都可借來欣賞其內容，應屬著作權法規定之「公開上映」行為，應徵得該影片著作財產權人之同意或授權，始得為之。另所詢問題2，若係指讀者將自圖書館借來之影片於自己辦公桌上觀看影片，如係向公眾傳達著作內容，應屬本法公開上映之利用行為，應徵得該影片著作財產權人之同意或授權。
三、以上說明，請參考著作權法第3條第1項第4款、第8款及第25條之規定。因著作權係屬私權，在具體個案中，對於利用著作有無合理使用、有無構成侵害等，如有爭議，仍應由司法機關調查事證予以審認。