壹、 智慧局之問題

我們最近收到大學圖書館來信詢問有關碩博士論文之館際合作，得否將碩博士論文之全文電子檔提供予國內或國外之圖書館?(大部分皆是利用Ariel系統傳輸)
本組初步意見認為，就碩博士論文，圖書館似有依著作權法第48條第3款規定，主張其屬「難以購得」之著作，而有提供館際合作之空間。惟為求審慎，在這裡想請教各位顧問之意見，還請各位顧問不吝賜教，謝謝!

貳、 蕭雄淋律師之個人意見

一、有關應閱覽人要求而館際利用Ariel系統(註1) 傳輸行為的法律適用

（一）有關圖書館的法定例外規定，我國著作權法第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之：一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」目前圖書館館際間合作，往往閱覽人甲向A圖書館申請影印某書，A圖書館並無該書，乃商請B圖書館就該書利用Ariel系統傳輸而在A圖書館印出該書一部分給甲。

（二）有關圖書館以Ariel系統傳輸是否適法？依經濟部智慧財產局98年3月19日智著字第09800014860號函謂：「貴館函詢問題四，圖書館以Ariel方式提供資料給讀者，如該Ariel系統係屬館對館間1對1之定址傳輸而須由圖書館向被申請館提出申請者，雖不涉及『公開傳輸』之行為，惟依本法第48條第3款之規定，仍須符合「絕版或難以購得」之要件，始得將館藏著作重製成電子檔，透過Ariel系統直接傳輸予對方圖書館。至於對方圖書館再將Ariel系統所接收之資料以紙本印出給讀者之行為，亦應符合著作權法第48條第1款之規定，始得為之。」依該函示意旨，如果閱覽人甲向A圖書館申請影印某書，A圖書館並無該書，乃商請B圖書館就該書利用Ariel系統傳輸，此種情形，必須限於A圖書就該書符合著作權法第48條第3款所規定「絕版或難以購得之著作」之要件，而且就該書之影印給讀者，必須限於著作權法第48條第1款之「應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。」故該書即使符合「絕版或難以購得之著作」之要件，讀者就該書亦不可能要求圖書館一次影印全部書籍。然而一次影印部分書籍，分次影印，乃至於完成全部，法律並不禁止。

（三）如果A圖書館在國外，B圖書館在國內，B圖書館之書籍縱然符合著作權法第48條第3款「絕版或難以購得之著作」之要件，是否因A圖書館在國外，而在影印上無須符合著作權法第48條第1款之「應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限」之要件，而以A圖書館所在國之法律為準？上述情形有肯定及否定兩說：

      1、肯定說：認為A圖書館如果在國外，因為閱覽要求重製之行為在國外，且依著作權法第48條第3款規定，B圖書館本來即可將電子檔重製傳送A圖書館，而A圖書館應閱覽人要求而重製著作給閱覽人，其行為完全係國外行為，應依A國法律判斷是否違法，不應依我國著作權法第48條第1款判斷之。如果國外著作權法規定得影印全部，此項行為應加以允許。

      2、否定說：認為既然以B圖書館透過Ariel系統直接傳輸予A圖書館而影印給閱覽人，則從B圖書館到閱覽人間之行為，係一次行為，而非由B圖書館重製給A圖書館，再由A圖書館重製給閱覽人之兩次行為。由於重製罪有刑事責任之規定（參照刑法第91條），依刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」因此上述行為如果法庭地在我國，無論係B圖書館端或閱覽人端，仍應依我國著作權法第48條第1款或第3款之要件來判斷。
上述二說，本人傾向否定說，然而不排除有著作權法第65條第2項之「其他合理使用」之適用空間。

二、博碩士論文是否為「絕版或難以購得之著作」？

（一）現行著作權法第48條規定修正於民國81年，而民國81年之著作權法第48條規定，係源自民國74年之著作權法第32條。而民國74年著作權法第32條規定，於行政院草案雖未說明其立法依據，然無論民國74年之著作權法第32條規定或民國81年之著作權法第48條規定，其立法文字皆類似日本著作權法第31條規定。

（二）日本著作權法第31條第1項規定：「國立國會圖書館及以供公眾利用圖書、記錄或其他資料為目的之圖書館或依命令規定之其他設施（以下本條稱「圖書館等」），不以營利為目的，而有左列情形之一者，得複製其圖書、記錄或其他資料（本條以下稱「圖書館資料」）：（一）基於圖書館等之利用人的要求，並且以供利用人調查研究目的之用，對於每一個人提供已公開發表著作之一部份者（揭載於發行後經相當期間之定期刊物中的各個著作物為全部）。（二）圖書館資料之保存目的所必要者。（三）因絕版或其他相類似之理由，經一般交易途徑取得困難，基於其他圖書館等之要求，而提供圖書館資料之複製物者。」(註2) 上述日本著作權法第31條第3款之「因絕版或其他相類似之理由，經一般交易途徑取得困難」，依學者之見解如下：

1、加戶守行：本款規定之「因絕版或其他類似理由」而通常難以取得之圖書館資料，係指：絕版之單行本、於發行時起已經過長期間的定期刊物，或是無法於舊書店內購得之書籍。因書籍價值過高而無法購買之經濟性理由，以及，購入外國圖書之時間相關事由，則均非本款規定之「…其他類似理由」。換言之，本款規定之「因絕版或其他類似理由」，限於為取得已不存在於一般市場之圖書資料的情形。再者，本款規定之重製行為主體，係指：收藏有他圖書館等機構取得困難之資料，且提供其該資料重製物之圖書館等機構。據此，於此必須注意，圖書館本身並未收藏他圖書館所需資料，而是向他人或他機構商借而來、再予重製而提供他圖書館所用之行為，則非本款規定允許之重製行為(註3) 。

2、小倉秀夫．金井重彥：本款之得加以重製，係因對權利人之影響極少，故加以承認。本款之絕版書籍，包含書店無庫存、舊書店不流通等，如果因書籍價格高購入困難或出版地在國外購進時間長等理由，不屬第31條第3款之「因絕版或其他相類似之理由，經一般交易途徑取得困難」(註4) 。

3、半田正夫?松田正行：因出版之原版損壞而不再版，亦無舊書店可買，在物理上不能入手之情形屬之。至於因價過高或外國雜誌入手時間長等經濟或時間上困難，不能成為重製的理由。(註5)   

（三）日本著作權法第31條第3款之要件為「因絕版或其他相類似之理由，經一般交易途徑取得困難，基於其他圖書館等之要求，而提供圖書館資料之複製物者」，我國著作權法第48條第3款之要件為「就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要件」，兩者規定文字有差異。其中「難以購得之著作」，是否包含尚未出版發行的博碩士論文在內？有肯定、否定兩說：

1、肯定說：認為我國著作權法既然與日本著作權法規定不同，我國著作權法第48條第3款所謂「難以購得之著作」，應包含非絕版，而係尚未出版之博碩士論文在內。否則博碩士論文一直都未出版，一般人難以利用，有礙國家文化發展，違反著作權法第1條之立法精神。

2、否定說：認為我國著作權法第48條第3款之「難以購得之著作」，應限於絕版或類似的理由，不應包含尚未出版之博碩士論文在內。如果解釋為包含尚未出版的博碩士論文，則國家圖書館將可利用著作權法第48條第3款規定，大量重製博碩士論文分送各圖書館，則未來博碩士論文如果出版，則在圖書館全無市場可言。

（四）上述二說，本人贊同否定說，其理由如下：

1、依按伯恩公約第9條規定：「（1) 受本公約保護之文學及藝術著作，其著作人專有授權他人以任何方式或形式重製各該著作之權利。(2) 上開著作得重製之特定特殊情形，依本聯盟各會員國之法律定之，惟所為重製，不得牴觸著作之正常利用，亦不得不當損害著作人合法權益。」伯恩公約第9條第2款係「三步測試」之規定，與TRIPS第13條、WCT第10條、WPPT第16條規定相當。而上述「三步測試」原則包含：

（1）限於某些特殊情況。
（2）不與著作的正常利用相牴觸。
（3）不無理地損害著作人之合法利益。

 上述三原則應作為解釋我國著作權法有關法定例外規定之基本原則，因此如果解釋著作權法第48條第3款所謂「難以購得之著作」，包含尚未出版的博碩士論文在內，則將與未來博碩士論文的正常出版利用相牴觸，且因博碩士論文係學術著作，主要市場在學術界，包含學校和圖書館，故如果解釋著作權法第48條第3款所謂「難以購得之著作」，包含尚未出版的博碩士論文在內，則將損害博碩士論文未來出版的合法利益。

2、如果解釋著作權法第48條第3款所謂「難以購得之著作」，包含尚未出版的博碩士論文在內，基於相同的理由，也應包含尚未出版政府委託著作而著作權屬於作者所有者在內，此種情形不宜認為著作權法第48條第3款之「難以購得之著作」。又此種著作，即使著作財產權約定屬於國家所有，亦可能屬於文化創意產業發展法第21條之範圍，而非完全得由圖書館以「難以購得之著作」為理由而任意全部利用。

3、目前博碩士論文之上線，在學生畢業前均會要求學生寫授權書，圖書館之上線與否，以及是否同意重製給其他圖書館，應屬學生自由授權之範圍，不宜由圖書館依著作權法第48條第3款規定強制公開。而無收藏之圖書館，如果讀者欲加以重製，得引用經濟部智慧財產局98年3月19日智著字第09800014860號函加以解決，無礙讀者之利用。

4、針對已畢業五年、十年，而一直未出版之博碩士論文，如果其他圖書館欲加以收藏，要求有存書之圖書館重製，有援引著作權法第65條第2項「其他合理使用」之空間。

三、以上係個人意見，謹供參考。

*******

解釋資料檢索-智著字第09800014860號
發布日期：民國98年3月19日
令函案號：智著字第09800014860號
令函要旨：  
說明：
一、復 貴館98年2月20台圖期字第0980000464號函。
二、按著作權法（下稱本法）第48條第2款所謂「保存資料之必要」，係指該館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用。有關 貴館所詢問題一所述之期刊或書藉，是否構成前述「保存資料之必要」，尚須於具體個案中加以判斷，尚無法一概而論。惟如該等館藏著作已構成「保存資料之必要」者，其重製之方式自包括以數位化式之重製，圖書館並得依本法第48條第1款之規定提供讀者，另考量如交付數位化電子檔予閱覽人，基於重製之便利性及傳播之迅速性，對著作權人權益之影響不可謂不大，依著作權法第65條第2項第4款規定，尚難認屬合理使用之情形，自不能逕行交付重製之電子檔案，應僅限於以紙本交付予閱覽人。
三、另貴館所詢問題二，擬將「基於保存資料之目的」而數位化之重製物置於館內網域查檢利用，但限制使用者只能於館內瀏灠、列印紙本：有關置於館內網域供讀者瀏灠者，涉及「公開傳輸」之行為，本法第48條雖無規定，惟圖書館提供讀者於館內以未附重製功能之電腦終端機或其他閱覽器閱覽，利用人無法利用此類行為將館藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸者，對著作權人權益之影響有限，可依本法第65條第2項之規定主張合理使用，又參酌國外立法例（例如美國著作權法第108條(b)之(2)及同條(c)之(2)；澳洲著作權法第第51A條(3A)及(3B)之規定），應限制利用人於館內利用時，未將館藏著作另行重製為電子檔或無法將該檔案另行傳輸者為限。
四、貴館函詢問題三，按本法第48條第1款並未限制閱覽人提出要求之方式，故圖書館提供遠距服務，使讀者不必親自到館就可透過郵寄、電話、傳真、電子郵件或網路，申請影印著作之一部分或期刊中之單篇論文，經館員影印紙本或利用第一項重製物列印成紙本，再以郵寄、傳真傳送，仍可主張適用本法第48條第1款合理使用之規定。
五、貴館函詢問題四，圖書館以Ariel方式提供資料給讀者，如該Ariel系統係屬館對館間1對1之定址傳輸而須由圖書館向被申請館提出申請者，雖不涉及「公開傳輸」之行為，惟依本法第48條第3款之規定，仍須符合「絕版或難以購得」之要件，始得將館藏著作重製成電子檔，透過Ariel系統直接傳輸予對方圖書館。至於對方圖書館再將Ariel系統所接收之資料以紙本印出給讀者之行為，亦應符合著作權法第48條第1款之規定，始得為之。
六、貴館函詢問題五，承前述說明一，若圖書館館藏之古老黑膠唱片及傳統錄影帶，因資料載體呈現老化及脆化現象，坊間已無適當讀取機器可以購買，且無法以合理管道或價格購買相同內容之CD或DVD，則圖書館可基於保存資料之必要，依本法第48條第2款規定將其轉錄成CD或DVD，用於替換古老黑膠唱片及傳統錄影帶之館藏。又該等重製物屬「視聽著作」或「錄音著作」，其性質上恐無法依著作權法第48條第1款之規定，供個人研究之要求，重製該等著作之一部。又如將該等重製物提供外借或供公眾使用，亦已超出保存之目的，另如置於館內網域供讀者瀏灠者，仍請參考前述說明三之說明。
七、以上為本局基於著作權專責機關所為之法律意見。如於具體個案就是否構成合理使用，當事人間發生爭時，仍應由司法機關調查事實予以認定，併予敘明。

註1  有關Ariel系統的說明，可以參照：
　　　http://www.twnfi.com.tw/cetacean/front/bin/ptdetail.phtml?Part=ot50&Category=0（2014/1/24）
　　　http://www.lib.ncu.edu.tw/book/n17/arti1712.htm（2014/1/24）

註2  南韓著作權法第31條第1項規定：「(1) 圖書館與提升閱讀法所規定之圖書館，以及總統令所指定提供圖書、文件、紀錄與其他材料（以下簡稱為圖書）供公眾使用之場所（包括該有關場所之首長，以下簡稱為圖書館等），於下列情形之一，可以利用圖書館等所擁有之圖書（就本項第1款情形而言，並包括根據本條第(3)項而由其他圖書館所複製或互動式傳輸之圖書），而複製他人之作品。但以下第1款及第3款所定情形，圖書館等不得以數位形式複製他人作品： 1. 應使用者個人要求以及供研究與學習之目的，可複製而提供其一份已公開發表圖書之一部分。2. 圖書館等基於保存圖書之必要而複製。3. 對於絕版或因類似原因而難以購得之圖書，應其他圖書館等之要求，而提供一份該圖書之複製本。」與日本著作權法第31條第1項相當。

註3  參見加戶守行，著作?法逐條講義，259-260，平成25年（2013年）6版新刷，著作權情報????。

註4  參見小倉秀夫．金井重彥，著作?法???????，頁608，?????????????株式?社，平成25年（2013年）5月。

註5  半田正夫．松田政行，著作權法???????，第二冊，頁173，2009年1月，勁草書房。47。

（由於系統關係，註解日文無法顯現，謹此致歉）