壹、智慧局之問題
本局近來辦理臺灣臺北地方法院100年度智易字第19號刑事判決評析案，被告公司以提供試聽方式，擅自透過該公司所經營網站，播放他人享有著作財產權之歌曲，被訴違反著作權法，承審法院引用本局94年10月4日941004號法令解釋：「學校圖書館將館藏影項資料，擷取部分片段，置入線上資料庫並提供試看服務，涉及著作之重製與公開傳輸之利用行為，主張合理使用之空間有限」一節，認定系爭歌曲之試聽時間雖僅有30秒，但「已佔歌曲之絕大部分，且被告係以吸引、招攬顧客為目的之商業用途」，實難認為係合理使用，判決被告有罪。
由上述判決理由反面觀之，是否在網站提供音樂試聽，只要試聽的部分占全曲比例不高，且無商業用途，就仍有主張合理使用的空間？抑或只要是提供試聽，即使僅擷取一小段，無論試聽之目的為何，亦須獲得著作財產權人同意始得為之？請協助就此提供意見。
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、台北地方法院100年智易19號刑事判決之問題
該判決之起訴事實為：
“鍾俊榮係「金革科技股份有限公司」（下稱金革公司；址設臺北市○○區○○路3段30號12樓）之負責人，明知如附表一、二所示之「I can’T Cry Hard Enough」等50首歌曲，係社團法人中華音樂著作權協會（下稱中華音樂著作權協會）享有公開播送、公開演出、公開傳輸等著作財產權公開權利之音樂著作，未經該協會之授權或同意，不得擅自公開播送上開音樂著作，竟未經中華音樂著作權協會同意或授權，於民國98年7月13日，透過金革公司經營之金革唱片網站，以提供歌曲試聽方式而公開播送如附表一所示之47首音樂著作，於同年8月24日以播放網站背景音樂方式而公開播送如附表二所示之3首音樂著作，金革公司以前方式，侵害中華音樂著作權協會之著作財產權。”
該判決之判決理由為：
“被告等主張其為「合理使用」部分，依經濟部智慧財產局94年10月4日電子郵件第941004號函文認，學校圖書館將館藏影像資料，擷取部分片段，置入線上資料庫並提供試看服務，涉及著作之重製與公開傳輸之利用行為，主張合理使用之空間有限等詞，此有前開函文乙份在卷可考（見他字卷第68頁），另每首歌曲之播放時間若以4分鐘計算，則試聽30秒則佔每首曲目之13%，再考慮歌曲旋律重覆之部分，雖試聽時間僅30秒，然已佔歌曲之絕大部分，況被告等等係以吸引、招攬顧客為目的之商業用途，實難認為合理使用。”
“至被告等所辯其具有權限，主觀上並無犯罪故意一節；按音樂著作、錄音著作，皆屬著作權法所稱之著作，其著作人就自己創作之音樂及錄音各自並享有重製與公開播送等權利，著作權法第5條第1項第2款、第8款、第22條及第24條定有明文。依被告金革公司與新力博德曼公司、環球公司、華納公司、科藝百代公司所簽訂之經銷商合約書，其僅就「錄音著作」為相關之授權，其有各該合約書影本各乙份在卷可考（見他字卷第105至133頁），堪認被告金革公司與前開各公司授權之著作僅包含「錄音著作」，雖各該合約書均載明同意被告金革公司為促銷目的而為30秒片段之提供，然亦表明零售網站應負擔有關使用甲方（即新力博德曼公司、環球公司、華納公司）內容時所需要之任何及所有第三者的批准及費用（例如：發行人、表演權益社團、公會）等詞（見他字卷第111頁、第116頁、第125頁），堪認新力博德曼公司、環球公司、華納公司雖授權被告等錄音著作之公開播送，然被告等仍需取得相關著作權人之同意使得為之；另被告金革公司與福茂公司之音樂著作授權合約書載明「本約音樂著作之公開播送（放）權、公開上映（演）權、公開演奏（唱）權、公開傳輸權，甲方表明已授權著作權仲介團體（下稱仲介團體）代為管理。故所有欲使用本約音樂著作於公開播送（放）權、公開上映（演）權、公開演奏（唱）權、公開傳輸用途之台灣地區使用人或台灣以外地區任何使用人所需支付與甲方之權利金，概由仲介團體或當地經由仲介團體授權使用收費團體與該使用人另行處理，與本合約書及甲方無涉。”
“核被告鍾俊榮所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪。”
上開判決書之起訴事實為音樂之上網，然而檢察官以侵害「公開播送權」起訴，而法院以侵害「公開演出權」判決，而非以侵害「公開傳輸權」起訴或判決，對權利侵害之認定，似有違誤。
而本件既然以侵害公開播送權而為起訴，侵害公開演出權而為判決，則告訴人是否係受公開傳輸權之專屬授權而擁有合法告訴權，亦頗值得爭議。
二、有關合理使用之抗辯問題
本件被告主張合理使用，依上開台北地方法院100年智易19號刑事判決謂：
“被告等主張其為「合理使用」部分，依經濟部智慧財產局94年10月4日電子郵件第941004號函文認，學校圖書館將館藏影像資料，擷取部分片段，置入線上資料庫並提供試看服務，涉及著作之重製與公開傳輸之利用行為，主張合理使用之空間有限等詞，此有前開函文乙份在卷可考（見他字卷第68頁），另每首歌曲之播放時間若以4分鐘計算，則試聽30秒則佔每首曲目之13%，再考慮歌曲旋律重覆之部分，雖試聽時間僅30秒，然已佔歌曲之絕大部分，況被告等係以吸引、招攬顧客為目的之商業用途，實難認為合理使用。”
本件法院引經濟部智慧財產局94年10月4日電子郵件第941004號，以有關圖書館之公開傳輸之函釋，而認為為販賣錄音著作而上網試聽，係不得主張合理使用，係引喻不當。
查經濟部智慧財產局民國95年09月08日950908號電子郵件函釋謂：
“一、於賣場播放CD之音樂著作以供顧客試聽一節，係屬著作權法所定「公開演出」行為，除有合理使用的情形外，應取得著作財產權人之授權，否則有侵權之虞，合先敘明。
二、來函所詢於賣場要求店家播放CD以供顧客試聽或自行攜帶CD前往試聽是否違法一節，查美國著作權法第110條第7項規定，在對外開放且未直接或間接收取進場費用之營業場所內，且播放音樂之目的若僅係為促銷唱片或視聽產品，則該公開演出音樂之行為可認為係音樂著作之合理使用；我國著作權法第65條第2項亦明定有「其他合理使用」之概括性規定，上述播放CD之行為，參酌外國立法例，亦應有合理使用之空間，供利用人免授權而得利用著作。”
上開函釋，比經濟部智慧財產局94年10月4日電子郵件第941004號函釋，更接近本案，如果法院判決欲引經濟部智慧財產局之函釋為判決之依據或參考，應以上述經濟部智慧財產局民國95年09月08日950908號電子郵件為據，而非以與本案無關之經濟部智慧財產局94年10月4日電子郵件第941004號函釋為據。
再者，依台灣台北地方法院92年易字第1969號刑事判決謂：
“被告等於網頁上重製系爭攝影及美術著作，應屬合理使用：.按「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準︰一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，著作權法第六十五條第一項定有明文。
２.被告飛行網公司確有從事販賣告訴人等發行之正版錄音著作業務，告訴人等提出附於偵卷第十一至三三頁之飛行網公司網頁畫面列印資料，左側除有告訴人等發行錄音著作之包裝封面影像外，右側並載有該專輯收錄之歌曲名稱，該網頁畫面係被告飛行網公司用以介紹販賣告訴人等發行之正版錄音著作，而非提供該公司會員下載ＭＰ３音樂檔案之網頁畫面，此除據被告陳國華供述在卷外（見本院卷第六十頁），並經告訴代理人確認無訛（見本院卷第五六頁），（本院按：下載ＭＰ３音樂檔案須另行點選網頁上方顯示「華語」、「臺語」、「西洋」、「日韓」：：等字樣之小方格，始會進入另種操作畫面）。
⑴由此足見被告飛行網公司在網頁上刊載告訴人等發行錄音著作之包裝封面，目的在於宣傳廣告各該正版錄音著作，並使消費者易於上網了解各該錄音著作之演唱人及收錄歌曲內容，被告等所為固存有獲取經濟收益之商業動機，然其目的既在推銷告訴人等發行之產品，並提供有意購買錄音著作之消費者一個便利得悉產品內容之管道，而非單純重製該等錄音著作包裝封面以推銷自己或他人之產品，甚或直接對外販售該等包裝封面重製物圖利，則被告等利用程度顯屬輕微，而非無構成合理使用之餘地。
⑵又告訴人等指訴遭侵權之攝影及美術著作既為錄音著作之「包裝封面」，揆其著作性質，除為美化商品之外包裝外，由其包裝正面多為歌手之人像照片及專輯名稱，背面則均記載所收錄之歌曲名稱，足堪認定該「包裝封面」亦係提供經銷商、消費者易於了解各該錄音著作之演唱人、專輯名稱、收錄歌曲等資訊之銷售「輔助」工具，與一般專用以販賣取得對價之書籍、海報、歌手照片等，性質顯有不同。
⑶另告訴人等發行錄音著作之包裝封面遭被告等重製於網頁上之質量比例固然非小，但因告訴人等均為發行錄音著作之唱片公司，其等重製販賣換取對價者顯係「錄音著作」本身，而非錄音著作之「包裝封面」，則被告等將附表所示錄音著作之「包裝封面」影像重製在網頁上，其利用該等攝影及美術著作之結果，對於該等錄音著作之「包裝封面」顯無可能產生任何銷售上之損害或影響，且反而有助於告訴人等錄音著作銷售利潤之增加，適足達成告訴人等創作印製「包裝封面」之目的，體現其攝影及美術著作之價值。
３.現今資訊科技發達，網際網路普遍為社會大眾所利用，被告飛行網公司在網頁上重製告訴人等發行錄音著作之包裝封面，除宣傳廣告販賣正版錄音著作外，並使有意購買該等產品之消費者易於上網了解各該錄音著作內容，此除無悖告訴人等印製錄音著作「包裝封面」之初衷，而利用結果對該攝影及美術著作本身潛在市場與現在價值並無影響外，更合於現今市場交易習慣，而此商業習慣並有被告等提出相關線上購物網頁畫面列印資料可憑（見本院卷第八十至一０七頁）。本院審酌前揭著作權法第六十五條第一項規定之一切情狀，為整體判斷後，認為被告等所為，符合該條項規定之合理使用情形，而此合理使用之正當性並不因被告等與告訴人等有無直接經銷關係而變異，蓋被告等於涉案網頁上販賣者確係告訴人等發行之「正版」錄音著作。綜上所述，告訴人等之攝影及美術著作財產權在此範圍內，應受到限制，是被告等固然重製、公開傳輸、陳列告訴人等發行錄音著作之「包裝封面」，然所為尚無構成刑事責任之餘地。”
上開判決經台灣高等法院93上易字第927號刑事判決，確認維持原判。上開判決對為銷售錄音著作而將錄音著作之包裝上網，認定係屬合理使用，可供本案參考。
本件係為推銷錄音著作而對其中的音樂著作作部分試聽，而錄音著作之販賣，音樂著作之著作權人亦得因此而取得按錄音銷售量而計算之版稅，對音樂著作之著作人，反而有益。
三、外國立法及實務之借鏡
查美國著作權法第110條第7項規定：「在對外公開的營業販賣場所，未直接或間接收取入場費，且唯一目的係為促進該著作之重製物，或影音機器或其他設備之零售，且公開演出、上映、播送係在該銷售所由發生之『直接區域』以內，其公開演出、上映、播送得主張免責（（Notwithstanding the provisions of section 106, the following are not infringements of copyright： （7）performance of a nondramatic musical work by a vending establishment open to the public at large without any direct or indirect admission charge,where the sole purpose of the performance is to promote the retail sale of copies or phonorecords of the work, or of the audiovisual or other devices utilized in such performance, and the performance is not transmitted beyond the place where the establishment is located and is within the immediate area where the sale is occurring）。」德國著作權法第56條規定：「銷售或維修用以製作或再現影像或錄音載體之設備、用以接收廣播電視播送訊號之設備、或用以處理電子資料之設備之營業場所，在為向顧客展示 設備或為維修設備所必要之限度內，得將著作轉錄於影像、錄音或資料載體、藉影像、錄音或資料載體公開再現著作、將廣播電視播送之訊號公開再現，或者將著作公開傳輸。」
在賣場為販賣影音機器或為銷售影音著作而公開上映或演出、播送音樂，在美國及德國著作權法，均有類似「法定例外」之規定 （註1）。上開規定雖未直接規定及於「公開傳輸」，然而在同一理由下，為販賣錄音著作而之公開傳輸30秒之音樂，是否可認為係著作權法第65條第2項之「其他合理使用」？在國際上有二相異之判決。
在美國，為下載手機答鈴音樂而為試聽，該試聽是否可認為美國著作權法之合理使用，美國紐約地方法院（United States v. American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAM), 599 F.Supp.2d 415 (S.D.N.Y. 2009)）以該使用並非創造性使用（transformative use）而不認為構成合理使用。然而，加拿大聯邦最高法院於2012年7月12日亦作一判決，為販賣MP3而供人試聽30秒音樂，著作權集體管理團體，不得對業者收費（註2） 。二者判決迴異，足見本案非無爭議。
由於音樂之試聽，對錄音著作之銷售有利，同時對音樂著作之著作權人之版稅收取亦有幫助。基於我國經濟水準及著作權問題標準，尚不應超過加拿大，不宜逕以美國為準，且我國著作權人動輒以刑事訴訟為告訴，而非僅取得著作權使用費而已，故本人較傾向於認為被告可主張合理使用較宜。
四、以上個人意見，謹供參考。
註1： 詳http：//blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2012/04/11/19873（2012/7/16）
註2：http：//scc.lexum.org/en/2012/2012scc35/2012scc35.html（2012/7/16）
http：//scc.lexum.org/en/2012/2012scc36/2012scc36.html（2012/7/16）
（本文寫於2012年7月17日）