蕭雄淋說法
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蕭雄淋





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June 12, 2012
影印店影印教學講義的著作權法問題
蕭雄淋 在 YLib Blog 發表於 19:52:05


壹、智慧局之問題

謹就影印教學講義涉及之著作權法(下稱本法)合理使用問題請教。

一、 本案緣起於台灣國際圖書業交流協會(下稱TBPA)來函反映有關查緝盜印書籍所面臨之執法與司法問題,其中TBPA提及一件司法個案(智慧財產法院99 年度刑智上易字第61號),就影印店受大學生委託影印期刊中之二篇論文全文作為上課講義之行為,法官以整本講義共計248頁而該二篇論文僅佔20頁,比例甚低,認定屬合理使用。惟TBPA則認為期刊內之每一篇論文著作皆係各自分別獨立存在一個著作權,當其中一篇文章完整被盜印時,應認為該論文的著作權已被侵害,而根本無須斟酌該論文是否占整本期刊總頁數之百分比來推論是否有合理使用的問題。

二、 查本案法院認定本案符合本法第65條第2項第4款合理使用之見解略以:

(一) 被告受託影印之「弘光科技大學產科護理學講義」已開宗明義載明為弘光科技大學護理系98年度教學計劃使用,足認該講義係為學校授課需要所製作。而告訴人系爭2篇論文所編輯之位置,均在各講師所製作講義內容之後,顯係供學生研究、參考所用,而非為商業目的。

(二) 告訴人自承系爭2篇論文並無單獨發行,僅係分別依附於上開「Journal of Advanced Nursing 」及「Journal of Nursing Scholarship」外國期刊中,而上開期刊除系爭2篇論文之外,尚含有其他多篇論文。是以就市場之替代性而言,益證被告所受託影印之系爭二篇文章無法影響告訴人系爭文章之經濟市場。

(三) 系爭2篇論文於248頁之「弘光科技大學產科護理學講義」中僅佔有20頁,比例甚低。

(四) 被告受託影印之講義,除該校所屬科系之學生上課使用外,對他人而言並無使用價值,且扣案數量僅有7本,依市場交易經驗判斷,該講義因屬學生教學目的不具市場流通性,致無法產生市場替代性,對原著作之市場價值並無影響。

三、 想請教的是:本案法官以被重製之論文佔刊登該論文之整本期刊比例甚低(即248頁中的20頁,按比例換算不及10%),而非以系爭論文本身被利用之質量(整篇論文全文被影印)之見解是否妥適?

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、本問題之爭點

本問題依智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決,係以合理使用作認定基礎,其引用之法條有著作權法第91條第4項、第46條前段、第48條之1第2款、第65條規定,而未引著作權法第51條規定。

茲有爭議者:

1、 本件得否逕行引用著作權法第91條第4項規定而主張合理使用?

2、 本件得否引用著作權法第46條規定而主張合理使用?

3、 本件得否逕行引用著作權法第48條之1第2款規定而主張合理使用?

4、 本件得否引用著作權法第51條規定而主張合理使用?

5、 本件是否符合著作權法第65條之其他合理使用之要件?

6、 如何解決目前台灣盛行的教科書之影印問題?

二、本件得否逕行引用著作權法第91條第4項規定而主張合理使用?

著作權法第91條第4項規定:「著作僅供個人參考或合理使用者,不構成著作權侵害。」該條規定,係民國93年著作權法修正時所新增。查著作是否係「僅供個人參考」,著作權法第51條對個人使用是否構成合理使用,已有要件,著作權法是否構成合理使用,著作權法第44條至第65條亦有要件規定。著作權法第91條第4項之規範,是否得獨立於著作權法第44條至第65條規定之外而適用,本即有疑義。

依  貴局之意見,著作權法第91條第4項「僅供個人參考」之規定,乃屬合理使用之例示規定,本身並未擴大或限縮第44條至第65條合理使用之範圍,於判斷有無違反第91條之1、第92條、第93條等規定時,仍應判斷有無第44條至第65條規定,構成合理使用,以決定其是否違反各該條規定(註1)。

本人認為,著作權法第91條第4項之「僅供個人參考」之規定,其內涵仍應適用著作權法第48、50、51、52、58、59、65條等可能有個人合理使用相關情形之要件,否則上述規定,將可能成為具文,並非立法本意,亦非解釋法律之道。

故上開智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決引著作權法第91條第4項規定,並非妥當。然而上開判決,並非僅引著作權法第91條第4項規定而主張合理使用,而主要係依據著作權法第65條之要件,而認定本件為合理使用,在法律推理上,仍可接受。

三、本件得否引用著作權法第46條規定而主張合理使用?

(一)著作權法第46條第1項規定:「依法設立之各級學校及其擔任教學之人,為學校授課需要,在合理範圍內,得重製他人已公開發表之著作(第1項)。」「第四十四條但書規定,於前項情形準用之(第2項)。」上開智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決,亦引著作權法第46條前段規定,而主張合理使用。然而著作權法第46條本身,並無前後段,上開判決引著作權法第46條前段規定,亦有未妥。

(二)著作權法第46條第2項規定:「第四十四條但書規定,於前項情形準用之。」第44條但書,即:「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法,有害於著作財產權人之利益者,不在此限。」教科書本來是賣給學校用,學校以外之人較不會購買該教科書,如果系爭被影印之論文具有教科書性質,較易符合著作權法第46條第2項規定,較不易成立著作權法第46條之合理使用規定(註2),判決書對此應加以斟酌。合理使用本來即為抗辯原則,應由被告主張之。而被告如果主張著作權法第46條規定,應依著作權法第46條規定,主張重製者,或重製的委託者為學校或學校教師。上開智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決所認定之事實,其重製者為影印店,而委託者不明。主張著作權法第46條,似有困難。

四、本件得否逕行引用著作權法第48條之1第2款規定而主張合理使用?

著作權法第48條之1規定:「中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館,得重製下列已公開發表之著作所附之摘要︰一、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文,著作人已取得學位者。二、刊載於期刊中之學術論文。三、已公開發表之研討會論文集或研究報告。」著作權法第48條之1第2款雖規定「刊載於期刊中之學術論文」得為重製之標的,但是第48條之1重製之主體應為「中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館」。本件重製之主體為「影印店」,並非「中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館」,亦無証據証明委託者為學校教師。本件智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決引著作權法第48條之1第2款規定,亦有未當。

五、本件得否引用著作權法第51條規定而主張合理使用?

著作權法第51條規定:「供個人或家庭為非營利之目的,在合理範圍內,得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」本件系爭著作之重製,其委託者為個人,身分不明。而委託者利用影印店之機器而重製,係用「非供公眾使用之機器」而重製。且重製之份數為達七份之多,可見非為個人目的而重製,可能為班級同學使用目的而重製,如果引用著作權法第51條規定,亦有未洽。

按著作權法第51條既有「得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製」之要件,則利用影印店之機器而影印,實不適宜解為個人之手足,而仍適用著作權法第51條之規定。

六、本件是否符合著作權法第65條之其他合理使用之要件?

(一)本件智慧財產權法院99年度智上易字第61號判決謂:

「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害,著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之標準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的;二、著作之性質;三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例;四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響,著作權法第六十五條亦有明文。該修法理由中認為:為擴大合理使用之範圍,新法將本條修正改為概括性之規定,亦即利用之態樣,即使未符合第四十四條至第六十三條規定,但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低,而以本條所定標準審酌亦屬合理者,則仍屬合理使用。」

「系爭講義既已開宗明義載明為弘光科技大學護理系九十八年度教學計劃使,足認該講義係為學校授課需要所製作。而告訴人所有上開二篇論文於二百四十八頁之「弘光科技大學產科護理學講義」中僅佔有二十頁,比例甚低,且各該論文所編輯之位置,均在各講師所製作講義內容之後,顯係供學生研究、參考所用,而非為商業目的。又系爭講義除該校所屬科系之學生上課使用外,對他人而言並無使用價值,且扣案數量僅有七本,依市場交易經驗判斷,該講義因屬學生教學目的不具市場流通性,致無法產生市場替代性,對原著作之市場價值並無影響。況本件告訴人於本院審理時自承系爭二篇論文並無單獨發行,僅係分別依附於上開「Journal of Advanced Nursing 」西元一九九八年第二八冊第五期及「Journal of Nursing Scholarship」西元一九九四年第二六冊第二期中(參本院卷第六五頁),而上開期刊除上開論文之外,另有其他多篇論文,是以,就市場之替代性而言,益證被告所受託影印之系爭二篇文章無法影響告訴人系爭文章之經濟市場。蓋對於上開期刊有需求者,自會購買上開期刊以供閱讀,不致因系爭二篇論文被影印而減損購買之慾望。反之,倘弘光科技大學學生因上課需求,僅對於上開期刊中之各一篇文章有參考或閱讀之必要,即需購買整本期刊,對學生教學目的而言,反係構成不當之資訊取得障礙,亦構成沉重之教育負擔,此與著作權法立法之目的顯然相違。況吾人基於日常求知所需,亦常至圖書館影印所需文章,倘其數量不多,對於鎖影印之期刊書籍市場無任何影響,均屬合理使用範圍,不宜動輒以違反著作權法罪相繩。是告訴人主張被告影印系爭二篇文章,已對上開期刊造成市場替代性云云,似指該等期刊因此二篇文章遭影印,已無任何價值可言,其不當之處,不言可喻。本院認本件被告代客影印之部分,因委託影印者委託影印之範圍,合於著作權法所規定之合理使用,且屬教學目的,影印之文章縱使為全篇內容,惟對於論文所依附之期刊其銷售市場並無任何影響,不致產生替代性,從而被告所為亦不構成著作財產權之侵害。」

本件法院判決,主要以著作權法第65條第2項之「其他合理使用」為判斷基礎。而此一般的合理使用(fair use)規定,係屬法院之職權,與著作權法第44條至第63條之法定例外(statutory exemption)規定,係屬國會之職權有所不同(註3)。故法院就本案依一般合理使用而為判決,當予尊重。

(二)著作權法第65條之合理使用規定,係歷經民國81年及87年著作權法修正時,仿美國著作權法第107條規定而來。而著作權法第65條第3項規定:「著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者,得為前項判斷之參考。」第4項規定:「前項協議過程中,得諮詢著作權專責機關之意見。」

美國教育機構與組織之著作權法修正特別委員會、美國作家聯盟及美國出版商協會在一九七六年簽定的一份準則(Guideline),可供本件參考(註4):

1、教師之單份影印(single copying for teachers):
前述準則規定,教師為個人研究或教學準備之用,得自行影印或使人代為影印下列著作一份:書籍中單 一章節;期刊或報紙中單篇文章;短篇小說、短文或短詩(是否收於選集中均可);書籍、期刊或報紙中之地圖、數學圖、工程圖、素描、漫書或照片。

2、供教室內(課堂上)使用之多份影印(multiple copies for classroom  use)

   教師為供教室內使用或課堂討論之用,得以每位學生一份為限,自行影印或使人代為影印前述著作一份以上,但應遵守下列原則:

簡短原則(Brevity): 小說、文章字數少於二五○○字者,得全文影印。字數如等於或多於二五○○字,至多僅得摘要影印一○○○字或全文十分之一,以一○○○字與全文十分之一兩者中較少者為準,但無論如何至少可以影印五○○字。

自發性原則(spontaneity): 依前述準則之規定,影印除符合簡短原則外,尚須「基於教師個人之示意和請求」,因此影印如係出於校長、教育委員會或其他上級機關之決定,即不能適用前述準則以免責。此外,教師影印之決定在時間上必須非常接近「其使用能發揮最大教學效果的時點」,以致「無法合理期待教師向權利人提出授權之請求後能獲得適時之答覆」。最後此一要件似有鼓勵教師不預先準備教材、臨陣磨槍之意味。

累積效果原則(cumutative effect):  除前述簡短性和自發性的要求外,準則尚對教師為課堂使用從事多份影印所產生之累積效果設有若干限制。每位教師每堂課(any one class term)至多僅得從事九次的多份影印。其次,除報紙、新聞性雜誌和其他雜誌的時事報導以外,每位教師僅得影印著作用於單一門課程(only one course) ,在同一堂課上至多僅能影印同一著作人的一篇短詩,短文或短篇小說全文,且至多僅能摘要影印同一著作人兩篇著作。另外,在同一堂課上,至多僅能從同一文集或期刊中摘要影印三次。

3、教師影印之其他限制:前二準則最後又設若干對單份影印和多份影印均有適用的限制(部分與前述之限制重覆)。任何影印均不得形成新的文集、編輯著作或集體著作,或者發生取代原被利用之文集、編輯著作或集體著作的效果。亦即不得取代對於書籍或期刊的購買需求。後面這項限制如果作廣義解釋,會使許多原本似乎在準則容許範圍內的影印行為喪失合法基礎。諸如工作手冊(workbook)、練習冊、標準化測驗、試題小冊子與擬答(answer sheet)等「消耗性」著作,應係不容許影印的,上級機關不得命令從事這類影印行為,教師亦不得先後在不同課堂上重覆影印同一著作。最後,教師不得向學生收取影印成本之外的費用。

七、如何解決目前台灣盛行的教科書之影印問題?

依著作權法第48條第1款規定,在圖書館影印期刊,限於單篇著作,而且每人限一份,而本件為兩篇著作,而且達七份,再者重製之主體為營利之影印店而非圖書館。本件法院以65條之「其他合理使用」,而判決免責,從著作權法法理而言,實在有點勉強,但是從目前台灣學校教學及學生學習實務上來看,又有它的必要性。

利用者利用的方便,固然有助於學術之發展,但是亦相對的有損著作權人的利益。如果我國有關語文著作之著作權集體管理團體運作成熟,有關學術之影印透過語文著作權集體管理團體之收費,而按一定比例分配給權利人,既使利用人利用他人著作便利,亦使權利人得有一定的收益,此為未來理想的發展方向。

八、以上個人意見,謹供參考。

****
註1:引自章忠信,著作權法逐條釋義,頁241,五南公司,2007年3月。

註2:參見蕭雄淋,著作權法逐條釋義(二),頁84-85,五南公司,民國90年9月二版二刷。

註3:參見蕭雄淋,著作權法第65條之修法芻議,頁10-11,智慧財產權月刊,143期,99年11月。

註4:參見蕭雄淋,同註二,頁81-84。

 


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