壹、智慧局之問題
美國於今年APEC會議時，發表有關「場地出租人責任與智慧財產權之執行」簡報，主要是美國鑑於關掉某些販賣盜版品（包括侵害商標及著作權之產品）的賣場或零售店時，往往在同個場地會快速地有另一家商店營業，故權利人在過去幾年尋求以合法的方式-「場地出租人責任」，即場地出租人有責任使侵權行為不要發生。這種責任同時也保護了消費者，使其買到正版的商品。(該規範僅限於實體賣場)。
想請教顧問，對於美國提出此觀點之看法？由於我國著作權法目前並未科予場地出租人民、刑事責任，著作權人如想對場地出租人求償，於民事責任方面，實務上似可以民法第185條共同侵權方式處理；而刑事部分，或可以幫助犯或教唆犯的規定求償。如此是否足夠？而我國是否宜考量將場地出租人責任納入著作權法中？
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、本問題的爭議點
依APEC會議時，發表有關「場地出租人責任與智慧財產權之執行」簡報，本問題的爭議點如下（參閱附件）：
（一） 在該經濟體目前的商標和著作權法裏面，是否有條款在處理場地出租人責任的概念？
（二） 如果目前沒有明確的法定條款處理場地出租人責任的問題，那法院是否有利用其他法律來解決類似情形的案例？
（三） 目前各級法律（聯邦、州級、地方）是否有任何取締不當妨害（nuisance abatement laws）、區域規劃（zoning）、或者其他房產所有人應負之監督責任的規範，可以用於主張場地出租人對盜版和仿冒行為需負間接責任（secondary liability）？
（四） 如果目前沒有明確的法定條款或法院案例去解決﹝上述﹞情形的問題，這個經濟體是否考慮修法，讓法律與逐漸成形的標準一致？
二、出租人責任之依據
依APEC會議之簡報，有關出租人責任的依據，目前有兩種理論：一、輔助侵權責任（contributory liability）─ 場地出租人已知或者應當知道（knew or should have known）房產內有侵權行為在進行；二、替代侵權責任（vicarious liability）─ 場地出租人對侵權行為有相當程度的影響力，而且從該行為中直接獲得利益。在其他的法律轄區的情形是權利人可以直接利用商標法或著作權法尋求救濟。權利人可以依據兩法中的特定條款向協助（facilitate）侵權的出租人提起法律訴訟。
惟上述輔助侵權責任與替代責任，似均為英美法系之制度。在大陸法系有關智慧財產權之出租人之責任之案例，有關商標方面，中國大陸北京市高級人民法院，曾經有兩個案例，判決房東應負侵權責任 （註1）。
其一為秀水街服裝市場有限公司與北面服飾公司商標侵權糾紛（北京市高級人民法院2008年高民終字第8號民事判決）（註2） ，另一為北京秀水街服裝市場有限公司與香奈兒股份有限公司商標專用權糾紛案（北京市高級人民法院2006年高民終字第334號民事判決）（註3） 。
上述二判決均引「中華人民共和國商標法實施條例」第52條第2款之規定，故意為侵犯他人註冊商標專用臺行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為屬於侵犯他人註冊商標專用權的行為。秀水街公司收到權利人的律師函後，有對行為人為侵害制止義務，未為有效制止，應就其故意為銷售侵權行為提供便利條件承擔相應責任。
在中國大陸著作權方面，雖然有對出租人起訴，但是尚未發現有判決案例。
三、我國現行法的觀察
（一）中國大陸法院判決出租人所以應負侵害商標權之責任，主要是因有「中華人民共和國商標法實施條例」第52條第2款之規定，故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為屬於侵犯他人註冊商標專用權的行為。而我國商標法有關商標專用權之侵害，有如下規定：
1、 商標法第68條規定：
未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
2、 商標法第70條規定
未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：
一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。
二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。
三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。
其中並未有類似中國大陸「中華人民共和國商標法實施條例」第52條第2款之規定，故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為屬於侵犯他人註冊商標專用權的行為之規定。
（二）我國著作權法有關著作權之侵害，除著作權法第84條、第85條外，另外第87條亦有視為侵害著作權之規定如下：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、以係侵害電腦程式著作財產權之重製物而作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。
前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。
上述規定，均未有類似中國大陸「中華人民共和國商標法實施條例」第52條第2款之規定，故意為侵犯他人註冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為屬於侵犯他人註冊商標專用權的行為之規定。
（三）有關場所有出租人，對於承租人之侵害智慧財產權，是否負有責任？民法債各有關租賃契約未明確規定，僅於第438條規定：「承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之（第1項）。」「承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約（第2項）。」故如出租人在租約中明定，承租人之營業不得違反法令，如有違反出租人得終止契約，出租人自得依此規定而終止契約。
（四）我國為大陸法系，並無英美法系之輔助侵權或替代侵權之規定，有關出租人是否應對承租人負民事責任，應依民法第185條規定，而認定是否為「共同侵權人或幫助人」？在刑事責人，應依刑法第28條認定是否為共犯或第刑法第30條認定是否為幫助犯？即回歸大陸法系國家認定出租人是否應在民刑事責任上負其責任。
而民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之；第二項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任。（92年台上1593號民事判決）
又數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件雖非全同，共同侵權行為人間在主觀上固不以有犯聯絡為必要，惟在客觀上仍須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，始足成立共同侵權行為（最高法院84年台上第658號民事判決）。
至於幫助犯，最高法院有如下判決：
1、刑法第三十條所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪予以物質上或精神上之助力，使其易於實施之積極或消極行為，亦即予正犯以便利，使其易於實施犯罪行為而言（82年台上5918號刑事判決）。
2、按刑法第三十條之幫助犯，係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯之犯罪無共同之認識，亦即無幫助他人犯罪之意思，則難認成立幫助犯（81年台上5356號刑事判決）。
有關場所出租人的責任，宜依目前民刑法決定之，另於商標法或著作權法添加輔助侵權及替代侵權責任，並非適宜。
（五） 查建築法第91條第1項規定：
有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：
一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。
二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。
三、規避、妨礙或拒絕依第七十七條第二項或第四項之檢查、複查或抽查者。
四、未依第七十七條第三項、第四項規定辦理建築物公共安全檢查簽證或申報者。
五、違反第七十七條之三第一項規定，未經領得使用執照，擅自供人使用機械遊樂設施者。
六、違反第七十七條之三第二項第一款規定，未依核准期限使用機械遊樂設施者。
七、未依第七十七條之三第二項第二款規定常時投保意外責任保險者。
八、未依第七十七條之三第二項第三款規定實施定期安全檢查者。
九、未依第七十七條之三第二項第四款規定置專任人員管理操作機械遊樂設施者。
十、未依第七十七條之三第二項第五款規定置經考試及格或檢定合格之機電技術人員負責經常性之保養、修護者。
上述規定為目前行政機關針對電視遊樂器等違法，對出租人之課以行政處罰責任之依據。如果真的在立法政策上欲對出租人課以一定責任，以便遏止智慧財產權之侵害物的散布，則可以考慮在建築法上增加房屋出租人在一定條件下（如經權利人通知並對侵害者起訴判決確定），而課以場所出租人對承租人要求移除盜版品的義務，否則終止租約（類似ISP法案）。如果出租人未履行此義務，由主管機關課以一定要罰鍰。此似較為可行。
四、以上個人意見，謹供參考。
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註1：文章參見馬寧，淺析場所出租人的商標侵權責任，http://www.sdzkw.com/ziliao/lunwen/200612/3419.html（2012/6/9）。