壹、 智慧局之問題

謹就著作權法(下稱本法)第52條引用之合理使用與著作人格權中之公開發表權問題請教：

一、 本案緣起於電視台記者來函詢問：其所屬電視台因製作「蔣介石日記」專題，引用學者著作中抄錄蔣介石日記之部分內容（註：就學者著作部分已獲學者授權），而蔣介石日記現存放於胡佛研究所，該所已將該日記開放供人檢閱，據此函詢蔣介石日記是否可視為已公開發表之著作，使該電台得依據本法第52 條規定引用部分內容於專題報導中播出？

二、 按本法第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用「已公開發表」之著作。復按本法所稱「公開發表」，係指「權利人」以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容，又公開發表權是著作人格權之一，具一身專屬性，不得讓與或繼承，而該日記之著作人業於64年死亡，自已無從行使其公開發表權。而該日記事實上已處於「公開發表」之狀態，想請教的是：未經著作人同意之公開發表(例如：由著作財產權之被繼承人、本法第86條所定之親屬或第三人所為)，是否亦屬「已公開發表」之著作？而得成為本法著作財產權限制(例如第52條)之適用標的？

貳、 蕭雄淋律師之個人意見

一、蔣介石日記尚有著作權保護

（一）蔣介石為中華民國總統，生於1887年10月31日，死於1975年4月5日，此為公眾所周知之事實(註1) 。蔣介石之日記並非國家出資在公務上之職務著作，乃為其私人所寫，且未聞經向主管機關註冊登記，其保護期間應為終身加死亡後50年（著作權法第30條、第106條、第106條之1規定）。依著作權法第35條第1項規定：「第30條至第34條所定存續期間，以該期間屆滿當年之末日為期間之終止。」即將介石日記之保護期間，應於2025年12月31日屆滿。

（二）依民法第1148條第1項規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。但權利義務專屬於被繼承人者，不在此限。」第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部，為公同共有。」因此蔣介石日記之著作財產權，為蔣介石日記之全體繼承人公同共有。

（三）依著作權法第21條規定：「著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。」著作人格權專屬於著作人本身，依民法第1148條第1項及著作權法第21條規定，不得繼承。蔣介石日記之著作人格權，不屬於蔣介石之繼承人。惟著作權法第18條規定：「著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。」第86條規定：「著作人死亡後，除其遺囑另有指定外，下列之人，依順序對於違反第18條或有違反之虞者，得依第84條及前條第2項規定，請求救濟：1、配偶。2、子女。3、父母。4、孫子女。5、兄弟姐妹。6、祖父母。」著作權法第18條有關著作人死亡，其著作人格權擬制存續之規定，並非著作人死亡，其著作人格權由繼承人繼承，乃因為著作人死亡，如果著作人格權均不加以保護，不利於國家文化秩序，基於公益規定而加以擬制存續而已(註2) ，由著作權法第86條一定順位之人來對著作人生存時期的著作人格權加以救濟。此一定順位之人，並非民法第1138條之繼承順序，而係另有考量。蓋第86條之一定順序之人，是被推定最了解著作人生前的意思之人，因此乃賦與一定之救濟權(註3) 。

二、著作權法第52條之引用對象，以公開發表之著作為前提

（一）著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」依著作權法第52條規定而為引用，以已公開發表之著作為前提，未公開發表之著作，原則上不能依著作權法第52條為引用。惟著作權法第44條至第65條規定之對他人著作之法定例外或合理使用規定，不完全均為已公開發表之著作，例如著作權法第44、45、49、57、65條等均是。

（二）著作權法第52條規定所以規定以已「公開發表」之著作為限，係因著作之引用將使著作人未公開發表之著作因被利用而公開發表，有損著作人之著作人格權(註4) ，倘著作人已經死亡，而依著作權法第18條但書之規定加以觀察，利用人加以發表，不應認為對著作人人格利益之損害，利用人之引用，雖不得援引著作權法第52條規定，仍得援引著作權法第65條第2項之「其他合理使用」之規定。蓋著作權法第52條之必須以公開發表之著作之前提理由既然喪失，則利用人之利用，雖然仍不符著作權法第52條規定，解釋上卻可能符合著作權法第65條之「其他合理使用」之規定。

三、著作權法第52條之「公開發表」定義，須符合著作權法第3條第1項第15款之定義

（一）著作權法第3條第1項第15款規定：「公開發表：指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。」著作權法第52條規定之「得引用已公開發表之著作」，其「公開發表」須符合著作權法第3條第1項第15款之定義。蓋非「權利人」向公眾公開提示著作內容，而係盜版者或非法者向公眾提示著作內容。此盜版者或非法者者，本身即屬侵害著作人之著作人格權，其著作並非合法，自不宜認為得為合法引用之標的。

（二）著作權法第3條第1項第15款規定，係來自日本著作權法第4條規定及德國著作權法第6條第1項規定(註5) 。日本著作權法第4條所規定之權利人，皆指著作財產權人或得其許諾之人，或衍生著作之著作財產權行使，亦視為原著作之公開發表(註6) ，而非指「著作人」。基此理由。我國著作權法第3條第1項第15款之「權利人」，應指著作財產權人中的發行權人及有公開播送、公開上映、公開口述、公開演出、公開展示之權利之人，或得其同意或授權之人。因此，著作權法第15條第3項規定：「依第11條第2項及第12條第2項規定，由雇用人或出資人自始取得尚未公開發表著作之著作財產權者，因其著作財產權之讓與、行使或利用而公開發表者，視為著作人同意公開發表其著作。」此之「公開發表」既係著作財產權人之發表，自係「權利人」之公開發表，而非僅係「公開發表」之事實而已。

（三）日本著作權法第67條第1項規定：「已公開發表之著作，或其已經相當期間被提供或提示於公眾之事實明顯之著作，因著作權人不明或其他理由，而有政令所定之經相當之努力仍無法與著作權人連絡之情形者，得經文化廳長官之裁定，並為著作權人提存文化廳長官所定之相當於通常使用費數額之補償金，而依其裁定之利用方法利用該著作。」上述之「其已經相當期間被提供或提示於公眾之事實明顯之著作」，即所謂「事實之公開發表之著作」，蓋此種著作（例如市面上流傳之歌曲），是否由權利人公開發表，並不明確。但由於社會上的大量使用，已經失其內秘之性格，對著作人之人格利益，並無實害(註7) ，此時主管機關得加以強制授權。因此，所謂「事實上之公開發表」之概念，必須法律有所明定。著作權法第52條未明定如日本著作權法第67條之事實上公開發表之概念，不宜認為包含事實上公開發表之概念。

四、蔣介石日記是否已經公開發表？

（一）或謂著作權法第15條第2項規定：「有下列情形之一者，推定著作人同意公開發表其著作：1、著作人將其尚未公開發表著作之著作財產權讓與他人或授權他人利用時，因著作財產權之行使或利用而公開發表者。」此著作財產權讓與他人或授權他人利用，推定著作人同意公開發表著作之規定，得類推適用有關繼承之規定。即著作經繼承，即推定著作人同意公開發表。對此，本人採否定見解。蓋如果「著作經繼承，即推定著作人同意公開發表」，則著作權法第18條即無特別訂定之必要。惟如繼承人全體同意公開發表，則理論上著作權法第86條之人較多為繼承人，無人因此提出救濟。再者，即使承認「著作經繼承，即推定著作人同意公開發表」，此一理論原立，在繼承人未為公開發表前，著作人之著作，亦屬尚未公開發表，亦無法解決著作權法第52條之限於「已公開發表」之著作方能加以引用之問題。

（二）依現況，蔣介石日記部分已經放置國史館請專人批註整理，其本人應默示同意由國史館公開發表。然而部分日記原稿由蔣家之後人蔣方智怡帶至美國胡佛研究所收藏。雖然須經過批准後方得在指定之地點參閱並抄錄，是否屬於著作權法第3條第1項第15款認為已經「公開發表」？由於蔣方智怡之行為，是否得其他蔣介石日記之繼承人同意而無異議，並不明確。然而有學者之著述，透過在胡佛研究所之抄錄加以引用，電視公司製作節目，就學者引用之蔣介石日記加以轉引。基於引用並非轉載，數量微小，且蔣介石之日記公開，有利於還原歷史真相，滿足人民知的權利，有助公益，應認為符合著作權法第65條「其他合理使用」之規定。

五、引用蔣介石日記，是否侵害著作人格權？

著作權法第18條規定：「著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。」此一規定與日本著作權法第60條規定相當。而上述所稱「社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思」，學者認為如果在當時記載是屬於高度機密事項之日記，當時著作人死亡貿然加以發表，固屬不宜，然而事過境遷，當時內秘之性質，因時代的變遷而失去意義，則不應認為有損著作人人格之利益(註8) 。本件問題，對著作人著作之利用，係屬少量之引用，且因時代之推移，蔣介石之日記往往對各界了解中國近代史有所助益，傳播媒體製作節目加以引用，應認為不違反著作權法第18條之規定，亦即不侵害著作人之著作人格的利益。

六、以上係個人意見，謹供參考。

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註1：參見維基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%94%A3%E4%BB%8B%E7%9F%B3（最後瀏覽日：2012/1/18）；中國國民黨全球資訊網：http://www.kmt.org.tw/hc.aspx?id=17&cid=36（最後瀏覽日：2012/1/18）

註2：參見蕭雄淋，著作權法逐條釋義（一），頁232-233，五南出版公司，1998年7月修正再版；半田正夫：著作?法概?（第13版），頁124-125，法?書院，2007年6月。

註3：參見參閱：加戶守行，著作權法逐條講義，五訂版，，頁237以下，著作權情報???--，2006年3月。

註4：著作權法第66條規定：「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。」

註5：參見蕭雄淋，著作權修正條文相對草案，頁29，內政部，1990年3月。

註6：亦包含日本著作權法第45條之美術或攝影著作之原件所有人，相當於我國著作權法第57條之得公開展示之人。

註7：加戶守行，前揭書，頁400。

註8：參見加戶守行，前揭書，頁367-368。