壹、 智慧局之問題

私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，欲自有關燈謎之書籍直接予以引用(重製或公開口述)，如該燈謎所引用者確屬著作權法所保護之語文著作，是否有侵害著作權之問題？可否主張合理使用？敬請  惠示卓見。

貳、 蕭雄淋律師之個人意見

一、個別燈謎是否享有著作權的問題

（一）市面上的燈謎書，係就多數燈謎集合而成，一般上皆有「編輯著作」之著作權。至於燈謎書之個別的燈謎有無「語文著作」的著作權？此應就該個別燈謎是否具有原創性及著作財產權保護期間是否屆滿而定。

（二）有關著作財產權保護期間，原則上為著作人終身及其死亡後50年，已無疑義（著作權法第30條、第35條）。個別的燈謎，如果係前人所創作，而創作者已死亡超過50年，自無保護可言。

（三）又個別的燈謎欲加以保護，亦必須該個別的燈謎，具備著作保護所須的原創性始可。而所謂「原創性」（originality），分為「原始性」與「創作性」，所謂創作性，依經濟部智慧財產局95年7月28日智著字第09500070820號函謂：「係指須符合一定之『創作高度』。至於所須之創作高度究竟為何，有事實認定權利之人，例如法官或檢察官須自予以定。又司法實務上，對於『創作高度』之闡述及判斷相當分歧，本局則認為著作權法係採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），請 參考。」一般而言，「短句」欠缺創作高度，不得享有著作權。著作權法第9條第1項第3款之「標語」，不得為著作權之標的，即因欠缺一定創作高度之故。因此個別的謎語，如果像短句、標語一樣，欠缺創作高度，不得享有著作權。

二、私人公司元宵猜謎活動，是否得主張著作權法第52條或第55條之合理使用規定？

     私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，欲自有關燈謎之書籍直接予以引用涉及重製或公開口述，得否主張著作權法第52條及第55條之合理使用規定？ 

（一） 公司元宵猜謎活動，得否主張著作權法第52條規定？

著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」著作權法第52條規定，有下列要件：

1、引用目的須正當：換句話說，引用目的，須「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」。所謂「其他正當目的」，是指「與報導、評論、教學、研究相同或類似之正當目的」。如果將他人的學術著作的一部分引用在商業宣傳廣告中，不符合引用的目的。此外，將他人的美術著作用在書籍的封面，實有鑑賞目的，而不是供自己著作的參証註釋目的，並非屬於上述的正當目的之範圍。

2、引用須有自己的著作：引用須援引他人著作用於自己的著作中（參見最高法院84年台上419號判決），所以引用人須有自己的創作為前提。如果引用人沒有自己的創作，而僅重製他人著作，不符合引用的要件。

3、須被引用的著作與自己的創作，可以區辨。

4、須以自己的創作為主，被引用的對象為輔：經濟部智慧財產局民國99年1月7日電子郵件990107d號函謂：「本法所稱之『引用』，係指以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之?證或註釋等。也就是說，如果引述之文獻或圖片係附屬在著作財產權人之著作內供?證或註釋之用，且在合理範圍內者，其『重製』行為就可以主張本法第52條合理使用。」引用必須以讀者的觀點來看，全文以自己的創作為主，被引用的對象只是輔助。換句話說，自己創作的質量，必須遠遠超過被引用的質量。如果自己創作質量，小於被引用的質量，也是一種抄襲，不是引用。引用他人著作，必須屬於「必要」、「最小」的合理範圍。所謂「合理範圍」，應參酌著作權法第65條第2項的四款標準：「1、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。2、著作之性質。3、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。4、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

5、被引用的對象，必須與自己的創作內容有關聯：主張「引用」，必須被引用的對象的出場有其必要性或必然性，足以為自己創作的參証、說明或註解。例如寫台灣畫家席德進傳，在描述席德進的繪畫風格時可以引席德進的畫來輔助自己作說明。如果是寫小說，用席德進的畫作為章節的美編用，與該小說毫無關聯，縱使註明出處，也不是引用。

6、被引用的對象，必須是「已經公開發表的著作」。

7、被引用的著作，須註明出處來源。

私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，欲自有關燈謎之書籍直接予以引用，恐不符合「報導、評論、教學、研究或其他正當目的」，且未見得有自己之創作，又以燈謎為主，非以自己的節目為主。再者，即使自己有活動節目（如歌唱），燈謎活動亦未必須與自己的活動節目（歌唱）有關聯，故無論在重製或公開口述，均難以符合著作權法第52條「引用」之要件。

（二）  公司元宵猜謎活動，得否主張著作權法第55條規定？

     1、著作權法第55條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」上述「非以營利為目的」之要件，係獨立於「未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用」之要件，故以公司或商品宣傳為目的之免費演奏會、在工廠內為增進職員或工人工作效率為目的播放環境音樂，以及咖啡廳、百貨公司播放輕鬆音樂，皆非本條之「非以營利為目的」，而係以營利為目的(註1)。經濟部89年9月19日（89）智著字第89600755號函謂：「其指稱『營利目的』並非專指經濟上利益可以立即實現者，例如企業形象活動、商業與公益結合之活動等等，雖然經濟上利益可能轉換為無形或者延後發生，惟此均應視為以營利為目的」，即表斯旨(註2)。

2、又日本著作權法第38條與我國著作權法第55條相當。我國著作權法第55條之立法，亦仿日本著作權法第38條規定(註3)。而日本著作權法第38條第1項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限。」日本學者通說認為，日本著作權法第38條第1項，應採嚴格解釋。理由是因為伯恩公約於1948年布魯塞爾之修正會議，曾經對於伯恩公約承認排他的公演權，是否應對公演權提出一般的限制規定，加以保留。為了擔心有了一般限制的規定，將使公演流於濫用。因此，公司之使用他人著作，往往難以認為係著作權法第38條，即使公營事業交通機關之火車、捷運、電車上之音樂，均非「不以營利為目的」(註4)。

3、基此，私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，係公司內部為激勵士氣之聯宜活動，不適宜主張著作權法第55條規定。況著作權法第55條限於著作之無形利用（如公開口述、公開演出、公開播送、公開上映等），不包含著作之有形利用（如重製等），而私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，一般多有將燈謎加以重製之行為，亦不得主張著作權法第55條規定。

三、私人公司元宵猜謎活動，是否得主張著作權法第65條？

（一）公司之行為，是否即不得主張著作權法第65條第2項之「其他合理使用」？查國外大陸法系國家，並無一般合理使用規定，僅對著作財產權限制規定作列舉，對著作財產權限制漏未規定者，可能以各種民法或刑法理論彌補(註5)，亦得運作良好。以日本為例，該國並未有一般合理使用之規定，而以下列理論彌補著作財產權條款之不足：1、著作財產權限制規定的擴大解釋。2、著作財產權限制規定的類推適用。3、權利濫用。4、默示授權。5、其他理論。

（二）事實上，日本近年來在擬訂定類似美國著作權法第107條合理使用規定時，曾舉甚多社會上常見使用他人著作，卻並未見授權之案例，例如：
：
   
  1、電影公司拍攝影片，拍攝男女主角在欣賞畫展之畫面，其中遠遠拍攝兩秒鐘掛在畫廊室內之美術圖畫（即附帶重製）。

  2、電腦程式、新技術及機器的研究、開發、設計、製造、販賣、故障原因之分析過程，為新機器之維修及檢查目的，而重製、上映、傳輸著作。

  3、為發現自己的著作是否被侵害目的，而對他人的著作加以分析、重製（尚未至司法訴訟程度）。

  4、商店為在販賣合法美術品原作，而在自己商店的網站把該美術品照像作為目錄。

  5、影印機、錄音機、錄影機等之研發，為確認其性能，而就他人著作影印、錄音或錄影。

  6、公司董事長不諳英文，秘書自外國電視中翻譯重要新聞供董事長作決策參考。

  7、就與公司相關之他人網頁或電視新聞，在公司內部會議放映出來。

  8、唱片行為促進唱片販賣目的，而就販賣中的CD播放給來店客人試聽。

  9、家電量販店為向來店顧客訴求高畫質之電視，而將DVD在店頭上映。

  10、小兒科護士手縫受歡迎的性格流行布偶娃娃，給入院的兒童。
    
上述例子，如果單純依著作財產權限制規定的法律邏輯形式，可能是侵害著作權，但是實際上卻是對著作權人無甚損害，有一般合理使用規定，在實務運作上將較為方便(註6)。

（三）依著作權法第65條規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害害（第1項）。」「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他
合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：
一、 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之
性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」燈謎書一般係為供他人猜謎用，在社會慣例上，亦未見有燈謎書授權他人作猜謎活動之慣例，故私人公司於元宵節舉辦猜燈謎活動，欲自有關燈謎之書籍，宜解為著作權法第65條之一般合理使用。惟著作權法第65條之一般合理使用之認定，係屬法院之職權，宜由法院判斷之。

四、以上個人意見，謹供參考。

註解：

註1：日本著作權法研究會編：著作權關係法令實務提要，頁617-2，文化廳，平成六年; 半田正夫、松田正行，著作權法???????，頁315，第二冊，勁草書房，2009年1月，頁513-514。。

註2：參見蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，國際著作權法第合理使用立法趨勢之研究，頁51至52，經濟部智慧財產局，2009年12月。

註3：經濟部智慧財產局，歷年著作權法規彙編專輯，頁241，2010年5月。

註4：半田正夫、松田政行，前揭書，頁308至309、316。

註5：參見著作權制????權利限制規定?關??調查研究會：「著作權制????權利限制規定?關??調查研究報告書」，頁11-12，平成21年3月。見：http://www.bunka.go.jp/chosakuken/pdf/houkokusho_090601.pdf（最後瀏覽日：2009/10/11）

註6：參見蕭雄淋、幸秋妙、嚴裕欽，前揭書，頁236至237頁。

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令函日期：中華民國95年07月28日
令函案號：智著字第09500070820號
令函要旨：
貴署偵辦95年度他字第208號著作權法案件函詢事項，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 貴署95年7月18日板檢榮公95他2085字第61103號函。
二、按我國著作權法（下稱本法）所稱之攝影著作，係指包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。一般而言，著作人以照相機（不論相機類別係傳統相機或數位相機）拍攝之照片是否享有著作權？須視該「照片」是否為「著作」而定。而欲該當一個「著作」，須該標的符合「原創性」及「創作性」二項要件。所謂「原創性」，係指為著作人自己之創作（非抄襲他人之創作）；所謂「創作性」，係指須符合一定之「創作高度」。至於所須之創作高度究竟為何，有事實認定權利之人，例如法官或檢察官須自予以定。又司法實務上，對於「創作高度」之闡述及判斷相當分歧，本局則認為著作權法係採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），請 參考。
三、依通常情形，以數位相機拍攝之生活照片，雖未作任何特殊影像處理，仍可能構成著作從而受著作權法之保護。至於 貴署前揭函檢附之「牛頭梗」照片2張，是否有「原創性」及「創作性」從而為攝影著作，請 參考上述說明予以判斷。
四、隨函檢還「牛頭梗」照片2張。
必須