壹、   智慧局之問題   

在遊樂園區表演之「吉普車高空特技表演」，如係以人力操作車輛完成經編排、設計之過程及動作，包含主持人串場、穿插具情節之橋段，是否屬於著作權法第五條所規定之戲劇、舞蹈著作？ 

貳、   蕭雄淋律師之個人意見   

一、本問題之案例事實 

本問題源自苗栗地檢署一項起訴案（苗栗地檢署97年偵字第1077號起訴書）：

1、民國93年10月起，乙向甲學習吉普車特技，自94年乙開始參與甲之演出。乙後來自96年2月7日起，即開始在外頭獨立公開演出。當時甲將其道具出價新台幣（下同）240元欲賣予乙，但乙發現自己做道具只要六十多萬元，故未向甲買受。

2、乙於96年起在各地之演出，均包含「駕駛人離開車輛，假裝忘記處於平衡狀態而使車輛向後滑落」、「請來賓壓制車輛的一平衡點，卻刻意離開，甚至由對抗該平衡點之另一邊上車」等具情節之橋段。此情節原為甲演出時之情節，甲因此告乙侵害其「戲劇舞蹈著作」之著作權。

3、本件在地檢署時，將此一「吉普車高空特技表演」，送財團法人台灣經濟科技發展研究院鑑定，經鑑定結果，認為甲之該表演，係利用人力操作車輛去完成經編排、設計之過程及動作，其間除主持人之串場外，另穿插有具情節之橋段，就此成分可認為該表演屬於戲劇舞蹈著作。

4、本件苗栗地檢署以甲侵害乙之公開演出權為由，依著作權法第九十二條起訴，在第一審時，雙方和解甲撤回告訴，法院以不受理而終結本案。 

二、「吉普車高空特技表演」是否為「表演著作」？ 

（一）依羅馬公約第三條（a）項，所謂「表演家」，謂演員、歌星、音樂家、舞蹈家以及其他將文學或美術的著作，加以上演、歌唱、演述、朗誦或以其他方法加以表演之人[1]。羅馬公約原則上不保護未對著作加以表演之人。例如個種雜耍和馬戲團藝人、魔術師、小丑等[2]。除非表演本身是如獨幕劇或啞劇等具有「著作」性格，或締約國之法令有特別規定，保護未就「著作」加以表演之藝人[3]。 

（二）我國著作權法第七條之一第一項規定：「表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之。」我國對未就既有著作加以演出之表演，並不以表演加以保護。與德國法類似，與日本有異。依德國著作權法與著作鄰接權法第七十三條規定：「本法所規定的表演者，是指將作品或者某種類型的民間藝術進行表演、演唱、演奏或者以其他方式進行表演之人，或者對上述藝術活動進行參與之人。」故在德國法，雜技、馬戲表演，不屬於著作權，亦不屬於鄰接權之範圍[4]。 而依日本著作權法第二條第一項第三款規定：「表演：即將著作以演出、舞蹈、演奏、歌唱、話藝、朗誦或其他方法演出者（包含非著作之演出但具有藝能性質之類似此行為）。」依日本法，魔術師、耍猴戲之動物馴獸師，均得以表演人加以保護[5]。因此，上述「吉普車高空特技表演」之本身，除非能証明事先有情節之劇本既有著作，否則不得以表演加以保護。

（三）退步言之，縱使上述「吉普車高空特技表演」，得以表演加以保護，然而著作權法第二十二條第二項規定：「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。」第二十六條第二項規定：「表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。」本問題乙並未重製甲「吉普車高空特技表演」之視聽著作，僅跟從甲學習吉普車的特技，並參與甲之演出。其後脫離甲而另外現場演出。故如果解釋「吉普車高空特技表演」為表演著作，乙並未侵害甲之著作權。因此甲乃進一步主張此「吉普車高空特技表演」為「戲劇舞蹈著作」。 

三、「吉普車高空特技表演」如係以人力操作車輛完成經編排、設計之過程及動作，包含主持人串場、穿插具情節之橋段，是否屬於著作權法第五條所規定之戲劇、舞蹈著作？ 

   （一）查伯恩公約第二條第一項有關著作之例示，其中包含「戲劇著作或歌劇著作；舞蹈著作及默劇」（dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show），此「戲劇著作或歌劇著作」，依伯恩公約指南的解釋，是指「用於劇院上演或伴有音樂的諸如大歌劇、輕歌劇、小歌劇、音樂喜劇等類作品（operas grand and light, operettas, musical comedies, etc.）。」[6] 

   （二）由於伯恩公約對「戲劇著作或歌劇著作；舞蹈著作及默劇」有所例示，故世界各國著作權法，大抵對戲劇、舞蹈著作，有類似的規定，例如美國著作權法第一○四條第四款、德國著作權及著作鄰接權法第二條第一項第三款、英國著作權、設計及專利法第三條第一項、法國智慧財產權法典第一一二條之二第四款、義大利著作權法第二條第三款、澳洲著作權法第十條、日本著作權法第十條第一項第三款、南韓著作權法第四條第一項第三款、中國大陸著作權法第三條第一項第三款等均是。 

   （三）依德國著作權及著作鄰接權法第二條第一項第三款，舞蹈及啞劇藝術，受著作權保護。此保護之前提，即必須具有原創性，即雜技表演及花式溜冰，一般被認為不表達任何智力成果（美學）內容，因此，不以著作加以保護[7]。在日本第十條第一項第三款，亦規定舞蹈及啞劇著作，受著作權保護。所謂舞蹈，即與音樂、歌唱結合，而有節奏、韻律之手足的連續動作，而表現感情藝術之動作。而啞劇係以非言語，而以身體或表情，表現行為或感情之演劇著作[8]。 

（四）本題上述「吉普車高空特技表演」，在我國著作權法，似無法以「舞蹈著作」加以保護，然而是否得以「戲劇著作」加以保護？其推論之重點，並不在於其特技本身之精彩與否，而在於其安排情節之原創性是否足以成立「戲劇著作」，而此乃具體個案之問題。如果單純以題示及起訴書所陳述「駕駛人離開車輛，假裝忘記處於平衡狀態而使車輛向後滑落」、「請來賓壓制車輛的一平衡點，卻刻意離開，甚至由對抗該平衡點之另一邊上車」等描述，似乎尚不足以達到戲劇著作所必須達到之原創性標準。 

四、以上意見，謹供參考。