壹、智慧局之問題
近日接到民眾來函詢問，如「海角七號」電影製片公司(取得「海角七號」電影之重製、公開播送、散布等權利)欲與電視製片公司合作推出「海角七號」電視續集，且沿用該片相同「角色人物」於電視續集中，是否涉及侵害該片導演就「角色人物」之著作權？
據暸解，「海角七號」電影版之劇本，係由該片之導演所創，該電影中之「角色人物」是否受著作權法保護？或於電視續集中沿用相同「角色人物」，僅為概念之抄襲？惠請提供意見。
貳、蕭雄淋律師之個人意見
一、依來函所示，本題有關「海角七號」之劇本語文著作之著作權及「海角七號」視聽著作之著作權之歸屬，尚未明確。「海角七號」之製片公司所取得之重製、公開播送、散布之權利，究係原有合約約定之權利，抑或被授權之權利，因未見拍片時製片公司與導演、演員及劇作者間之合約，此部分亦屬不明。今均假設未具原有之權利，亦未在授權之範圍內，用「海角七號」片名拍電視劇，是否會發生侵害的問題。蓋如果屬於合約原有之權利，或屬於被授權之權利，本無權利侵害之問題，本問題即不成為問題。
二、「海角七號」之片名本身，因欠缺著作權所保護之「著作」所需原創性（originality）的「最低創作要件」（a minimal requirement of creativity）， 「海角七號」片名本身，並非「著作」，僅使用「海角七號」名稱，並無侵害著作財產權（註一），德國、美國、英國、日本，就侵害著作之題號（Title），均不以著作財產權之侵害視之，反而以不競爭防止法及passing off之法理加以保護（註二）。有關「海角七號」片名，我國得另以公平交易法第二十條第一項第一款商品表徵之仿冒加以保護（註三）。又「海角七號」之片名，如果申請商標，亦得以商標專用權加以保護（註四）。
三、有關創作續集的問題，我國民國七十四年著作權法第二十八條第一項曾規定：「左列各款情形，除本法另有規定外，未經著作權人同意或授權者，視為侵害著作權：一、用原著作名稱繼續著作者。…」此一規定，於民國八十一年修法時予以刪除。其理由為：「按現行條文旨在規定侵害著作權之行為，凡有該條第一項各款之行為者，即為侵害著作權，殊無再於序文以擬制的立法例，規定為「視為『侵害著作權』」之必要；又著作財產權之各項權能，修正條文第二十二條至第二十九條已有明定，其侵害行為態樣，於第九十一條以下亦有詳為規定，本條第一項各款無規定之必要，應予刪除（註五）。」依此規定之立法意旨，創作續集，沿用其角色人物，是否著作權，端依是否有侵害著作人格權或著作財產權而定。
四、查著作權所保護之「著作」，係保護其著作之「表現形式」，惟著作之表現形式，有「內面之表現形式」與「外面之表現形式」之分。外面之表現形式，係將著作人之思想，以語言、色彩、聲音、影像加以表現，透過使人感知之媒界物，而有其客觀之存在。小說對話文字之抄襲，即外面表現形式之抄襲。而「內面之表現形式」，乃對應著外面之表現形式，與外面的表現形式密不可分，而存在於著作人內心之一定思想的次序。由於思想的闡發（development）、處理（treatment）、安排（arrangement）、順序（sequence），仍受著作權法之保護（註六），此內面表現形式之內部一定的思考次序，不單純著作權法第十一條之一之著作權所不及之對象，此「內面表現形式」，仍屬著作權所保護之表現形式。小說中所存在人物之性格及情節發展，即屬著作之內面表現形式，此表現形式之抄襲，乃著作之改作。
五、就他人小說或電影情節，另行創作「續集」，在續集中仍保留就原著中之人物性格，並就原情節加以發展，可能侵害原著之內面表現形式，屬於著作權法之改作。然而如果就原著作中多項人物及情節，有著顛覆性之改變，其利用原著，有可能影響原著者之名譽、形象和精神，則亦可能構成著作權法第十七條禁止醜化權之侵害。當然，如果就原著中人物的一、兩個角色，僅仿其人名，其性格、情節均不相同，尚無內面表現形式的侵害問題。又如就原著的人物嘲諷性之引用，得視其情節，決定是否屬於著作權法的合理使用問題。
六、查臺灣高等法院九十三年智上字第十四號判決謂：「又被上訴人所創作之灌籃高手漫畫小說，其故事結尾乃劇中主角「流川楓」前往美國發展，而井上公司所出版之系爭灌籃二部自第一集開始，即以「流川」在美國「北卡隊」對「杜克隊」之戰役為引楔，其後之故事則以流川返回日本後之情節展開，足見井上公司不僅在包裝封面及宣傳上企圖與本件被上訴人之作品產生一定程度之關聯性，即作品內容亦企圖與被上訴人之作品產生一定之關聯性或延續性。井上公司雖辯稱系爭著作為其所獨立之創作云云，惟查：上訴人系爭漫畫中有部分人物、場景及動作與被上訴人之作品相同，或僅係作部分之變動而已，此依被上訴人所提出以投影膠片影印原著作之套圖與上訴人系爭著作畫面重疊比對後，兩者幾乎相同即可得到印證（見一審卷頁二○三頁至二六八頁原證十九），井上公司雖辯稱：籃球動作本即 相似，某些籃球動作相似不足為奇云云，然所謂籃球動作相似，不表示場景必須雷同，又所謂動作相似，並不表示人物動作、角度、表情亦必然雷同，是井上公司此一辯解亦非可採。」
七、判決書中復謂：「按著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利，著作權法第十七條定有明文，上開權利專屬於著作人本身，不得讓與或繼承，此為同法第二十一條所明定；又著作權人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，同法第二十八條前段亦定有明文。上揭禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目之權利，乃所謂著作人格權之一種。惟此種所謂著作人格權之保護，其前提要件乃有一著作存在，而禁止他人就此一已存在之著作為上述行為，此種保護方式，是否適用於模仿他人著作風格、形式、內容之行為，非無疑義。按著作權法所以保護著作人格權者，原因在於著作人透過其著作之風格、手法、形式，展現其個人在創作上之能力與價值，著作人此一價值之高低，通常係經由其著作之品質及其著作所展現之內涵，透過市場上之選擇機制而定奪其位階。是以，倘第三人冒用原著作人之風格、筆觸、手法，佐以其他使人混淆、誤以為係原著作人所創作之作品時，其結果將使原著作人無法控制「形式上為其著作」之品質與內涵，卻須承擔因此對其名譽所造成之損害（倘模仿者技高一籌，通常已無模仿之必要矣），對著作人而言，顯然係一種侵權行為，此種侵權行為，在英國著作權法中稱為「禁止錯誤歸類屬性權利」（false attribution ri ght），亦即，任何第三人於未獲得著作人同意、授權或許可情況下，不得冒用或施用不當方法使他人誤為該不實著作確為原著作人著作之權利。此種權利上之保護客體，一為名譽權，一為著作人格權，在性質上，均屬廣義之民法上人格權，在英國Moore v. News of the World Ltd,[1972] 1 QB 441一案中，英國Que- en's and King'sBench,(Q. B.) 法院即准許被上訴人有關侵權行為之損害賠償請求，此一外國司法實務，可作為我國著作權法有關著作人格權保護之比較法解釋之用。本件被上訴人迄無出版「灌籃高手」第二部之著作，已如前述，而井上公司亦未曾出版過「灌籃高手」第一部之著作，此為井上公司所不否認。準此，既無「灌籃高手」第一部之著作，何來「灌籃二部」？且其所發行之系爭「灌籃二部」系列漫畫，其內容、風格、筆觸、手法等均與被上訴人之「灌籃高手」著作類似，加以井上公司刻意以「井上」為名，於網站上復一再強調其所發行之灌籃二部即為「睽違許久的『灌籃高手』二部」，顯然企圖使讀者認為系爭著作即為被上訴人甲○○○所作。況上訴人亦自承其所發行之系爭著作係集體創作，於漫畫底頁有關著作權所有聲明部分亦自稱係由I.S.Pictures團隊創作，則顯然系爭漫畫係由我國人士合作完成，然其在封面部分卻將作者署名為具有日本風格之「北卓也」，其意圖使讀者誤以為系爭著作與日本之間存在相當程度之關聯性，而在故事結構、人物設計及場景鋪陳上復與被上訴人灌籃高手著作高度雷同，自難使讀者不將系爭著作與被上 訴人之「灌籃高手」著作產生聯想，對被上訴人之名譽及人格自亦將產生一定評價。井上公司及觀天下公司均自承未曾獲得被上訴人許可、同意或授權，其逕自發行系爭足以使第三人誤以為係被上訴人「灌籃高手」著作之後續作品，對外復以被上訴人灌籃高手著作之後續作品自居，參酌上開說明，自應認為對被上訴人之著作人格權已產生侵害。而觀天下公司與井上公司之住址、出版者、出版社地址及電話等均相同，觀天下公司於經原審法院民事執行處執行假處分時，應即已知悉井上公司所發行之系爭灌籃二部作品因有侵害原著作權之虞已遭被上訴人要求停止繼續為侵害權利之行為，竟猶依序發行系爭所謂「灌籃二部」作品之第三、四集，於第三集封底猶以灌籃二部自稱，無視於上開假處分之存在，仍繼續發行內容、人物、風格、手法與被上訴人著作雷同之系爭著作物，其中更有數頁篇幅圖樣與被上訴人著作相同，顯然亦有侵害被上訴人著作財產權及著作人格權之故意，情至明顯。觀天下公司謂伊係自行創作，並未侵抄襲侵害被上訴人之著作云云，亦非可採。」上開案件，當事人未上訴第三審，二審乃確定判決，該判決雖然推理未盡完善，但結論值得重視。
八、以上意見，謹供參考。
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註一：參見拙文：論著作權客體之原創性，原載軍法專利三十一巻三期，蒐錄於拙著：著作權法研究（一），76頁（民國七十八年九月增訂再版）。
註二：參見半田正夫．紋谷暢男：著作權のﾉウハウ,47至48頁，有斐閣，一九九○年第四版。
註三：行政院公平交易委員會公處字第○○七號處分書謂：按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：(一)以相關大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」為公平交易法第二十條第一項第一款所明定。查檢舉人出版之「腦筋急轉彎」在被處分人出版「新腦筋急轉彎」時已出版至第十二集，總銷售量超過一百二十萬本，已為出版同業及消費者所共知；亦即檢舉人之「腦筋急轉彎」，已達「相關大眾所共知」之程度。本件被處分人在已為相關大眾所共知之「腦筋急轉彎」上加上一「新」字，在名稱上類似，且其所採幽默式漫畫問答集格式、書籍開本以及前頁為問題、後頁為答案之編輯形式等，亦與檢舉人之「腦筋急轉彎」相仿。整體綜合觀察，易令人誤此為彼或誤以為二者有續集、系列等關聯，故被處分人以「新腦筋急轉彎」為出版品名稱出版上開書籍，顯就其營業所提供之商品，以相關大眾所共知之其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，而有違反首揭法條之情事。
註四：由於著作財產權有保護期間的問題，而商標專用權期間得不斷延展，可能在著作財產權消滅後，仍然繼續保護，此在日本作家夏目漱石之「夏目漱石全集」成為公共財產後，其遺族亦以商標主張權利，曾發生爭議，因此日本實務上改為不允許書名題號可以申請商標，但是雜誌名稱可以申請商標，美國及英國允許書名題號註冊商標專用權。見半田正夫．紋谷暢男，前揭書，49頁。我國實務上，並未禁止片名及書名申請商標。
註五：參見立法院秘書處編印：著作權法修正案，388頁，民國八十二年二月初版。
註六：楊崇森：著作權之保護，第1頁，正中書局，民國66年4月；拙著：著作權法論，五南公司，2007年11月5版。