壹、智慧局之問題  

問題之說明：

將照片再利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調整，調整後之成品是否仍可認足以表達創作者之情感或思想時，而可符合「著作」之定義？或僅係單純機器操作之結果，不具「原創性」及「創作性」而不受本法保護？ 

貳、蕭雄淋律師之個人意見  

一、本問題似在詢問，如果甲拍A照片，乙就甲之A照片利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調整，調整後之成品，是否形成著作權法第六條之衍生著作？抑或乙因係操作電腦，不具人之創作性，僅視為單純機器操作，無法產生法律上之權利效果？即乙不具「原創性」及「創作性」而不受本法保護？ 

二、本問題所涉之法律關鍵有二：

（一）去背及明暗、對比、色調等細節調整，是否可能係攝影著作之原創性之一部分？抑或攝影著作在攝影按下快門那一刻，整個攝影的原創性已經全部完成？

（二）利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調整，該電腦之操作行為，是否電腦只是工具，其中具有人的創作成份？抑或無著作人的創作成份，即無「著作人」之存在？ 

三、針對上述問題二、（一），攝影著作，在傳統上，是指依物理或化學方法，將被攝物在膠捲及相紙上再現影像（註一）。攝影著作之形成與繪畫不同，攝影著作有極大程度係依賴機械作用及技術之操作。惟因其製作時，需要決定主題，對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度等有選擇及調整，有時尚須對底片進行修改，在攝影、顯影及沖洗中有原創性，因此以著作加以保護（註二）。在數位化的時代，攝影著作可能無膠捲底片，然而透過電腦軟體的作用及人為的操作，可能去背及明暗、對比、色調等細節調整，此調整與傳統對沖洗底版之修正並無不同，同為攝影著作原創性之一部分。 

四、針對上述問題二、（二），利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調，該電腦之操作行為，是否電腦只是工具，應視該修改是否在軟體中一按某鍵修改即自動完成，抑或仍須人為之詳加操作，每個人修改技術均不相同而定。如果屬於前者，則其中完全是電腦套軟體之作用，並無著作人之存在，不產生衍生著作問題。如果屬於後者，即去背及明暗、對比、色調等細節調整，仍須人為之詳加操作，而且每人操作結果，均不相同，而操作結果足以表現創作之個性特徵，則此後製作之行為，屬於攝影著作之原創性之一部分。易言之，如果甲拍A照片，乙就甲之A照片利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調整，調整後之成品，則甲有原著作之著作權，乙有衍生著作之著作權。然而上述利用電腦進行去背及明暗、對比、色調等細節調整之整體過程，是否具有著作人創作的個性特徵，仍須具體個案判斷之。 

五、內政部民國八十六年十一月十四日台(86)內著字第8616210號函謂：「藉由電腦程式設計操作繪製所成之繪畫、法書（書法）或字型繪畫，如係以電腦程式操作為創作之輔助工具且符合上述規定，又無著作權法第九條所定不得為著作權標的之情形者，該作品即屬美術著作而依著作權法受保護。又若操作者只是單純將電腦圖庫中之創作稍作大小、長度變更，未表現操作者個人之創作性者，即無操作者思想或感情之表現者，該完成之作品即與上述規定未符，不受著作權法保護。因此，藉由電腦程式設計操作繪製所成之繪畫、法書（書法）或字型繪畫等是否為美術著作，應視該利用電腦所繪製之作品有無原創性，再依具體個案認定之。」可供本案參考。 

註一：參見中山信弘：著作權法（二○○七年十月初版），九十頁。

註二：參見蕭雄淋著：著作權法逐條釋義（一）（民國八十五年初版），八十八頁；半田正夫：著作權法概說（二○○七年六月十三版），九十二頁。

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