壹、 智慧局之問題
問題之說明：
一、韓國影片之著作財產權人甲，授權台灣地區之某乙，得重製該影片並於中華民國境內(台、澎、金、馬)發行轉售，嚴禁將授權上述中華民國境內發行之影片輸出至中華民國境外之任何地區。
二、按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定」，為我國著作權法第37條第1項前段所明訂。甲乙間有上述約定，雙方自應受契約授權範圍之拘束。惟乙未依上述契約之規範內容，竟將授權重製並於國內發行之影片，逕行輸出於國外。請問：上述乙之輸出行為，究屬單純契約的違反而負違約責任？抑或係屬侵害我國著作權法所規定之散布權，依著作權法第88條及第91條之1第1項而負擔民、刑事責任？
貳、蕭雄淋律師之個人意見
本題分三個問題，依次探討：
一、輸出行為是否為散布行為？
查著作權法第三條第一項第十二款規定，所謂「散布」，指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。又著作權法第二十八條之一第一項規定，著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。我國著作權法第八十七條第一項第四款之輸入行為，如果在輸入後，未再發行賣出前，其輸入行為本身，並非散布行為。而輸出行為，如果係出售於國外，即使僅出售於一家國外進口商，因已提供公眾交易或流通，此輸出行為為散布行為。而此輸出行為係屬移轉所有權之方式販售，則係侵害著作權法第二十八條之一第一項之散布權。
二、輸出行為如果係逾越授權範圍，係僅為違約，抑或侵害行為？
我國著作權法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容要利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」
所謂著作權侵害，即欠缺法律依據，對權利人之權利標的擅自利用，而有害權利人權利存在作用之行為（參見：加戶守行：著作權法逐條講義，平成十八年五訂版，六三六頁）。日本著作權法第六十三條第一項規定：「著作權人對於他人，得許諾其著作之利用。」第二項規定：「得前項許諾之人，於與其許諾有關之利用方法及條件之範圍內，得利用該著作。」我國著作權法第三十七條第一項，與日本著作權法第六十三條第一項、第二項相當。而超越授權範圍，就超越部分之行為，日本通說認為，係擅自利用之著作權侵害行為（參見：半田正夫、紋谷暢男：著作權のノウハウ，一九九○年四版，二五一頁；半田正夫：著作權法概說，二○○七年六月，十三版，二八三頁）。拙著，著作權法論（二○○七年四月，四版，三一一頁），亦採此說。
本題，韓國影片之著作財產權人甲，授權台灣地區之某乙，得重製該影片並於中華民國境內(台、澎、金、馬)發行轉售，嚴禁將授權上述中華民國境內發行之影片輸出至中華民國境外之任何地區，惟乙未依上述契約之規範內容，竟將授權重製並於國內發行之影片，逕行輸出於國外，如果未有其他著作財產權限制之規定可資援引，此並非僅係契約之違反，而係侵害之行為。
三、輸出行為是否得適用著作權法第五十九條之一的第一次銷售理論？
本問題乙，本為逾越授權範圍，應屬侵害甲之散布權，惟乙是否得主張著作權法第五十九條之一之第一次銷售理論？即乙雖然在合約上無權源，然而是否仍然得依法律上之著作財產權之限制之規定，而在法律上得到豁免，不認為散布權之侵害？此猶如過去錄影帶發行商，與出租店簽約，合約規定不得轉租、轉售，然而發行商另發給出租店若干標籤，授權其拷貝，出租店在該有合法標籤之範圍內，加以拷貝，並轉給其他出租店出租，此種流片出租行為，過去司法實務見解通說，均認為此出租店縱係合約之違反，然而依著作權法第六十條之第一次銷售理論之規定，係獨立之法律規定，流片後出租店的出租行為，直接適用著作權法第六十條，而不認為侵害權利人之出租權（參見拙編：著作權判決決議、令函釋示、實務問題彙編，民國八十九年七月版，一五九一頁以下）。
著作權法第五十九條之一規定：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」此一規定，係於民國九十二年為配合第二十八條之一散布權之規定所增訂。此一規定，依其立法理由，似為解決平行輸入之產品之銷售而設，例如國外著作權人甲在國外發行某著作，乙未得甲之同意，輸入該著作之重製物，並賣給第三人丙，則第三人丙欲再散布，不得主張第五十九條之一散布權之耗盡是。
著作權法第五十九條之一，對於如甲係國內著作財產權人，而甲將著作之重製物賣至市場，乙買入後，得否輸出，即乙之輸出，得否主張第五十九條之一之第一次銷售理論，而不侵害散布權？由於第五十九條之一，僅規定「得以移轉所有權之方式散布之」，而未規定「得以移轉所有權之方式，在中華民國管轄區域內散布之」，故應認為乙之出口為合法。
本題中，如果乙已賣給丙，由丙散布至國外，在我國著作權法第五十九條之規範架構上，理論上亦應認為有第五十九條之一之適用，至於進口國是否合法，應依進口國之法律判斷之。
問題是乙本身為台灣地區之重製權人，是否仍有第五十九條之一之適用？即第五十九條之一之權利耗盡，是否須以進入市場後所有物之買進者為限？抑或進入市場前之所有物之原始取得人，亦有適用？此可分為二說：
否定說認為，乙無第五十九條之一之適用。蓋從第一次銷售理論來看，著作之重製物，應在市場第一次銷售出去以後，才有銷售權耗盡問題，第一次銷售理論，對於台灣地區之重製權人，就其出口行為，應不適用。WCT第六條第二項規定：「本條約之規定不影響締約各方得自由決定於著作人授權下將著作之原件或重製物首次出售或為其他所有權轉讓以後（after the first sale or other transfer of ownership），對第(1)項所定權利之耗盡之條件。」WPPT第八條第二項規定：「本條約之規定不影響締約各方得自由決定於表演人授權下將固著之表演之原件或重製物首次出售或為其他所有權轉讓以後，對第(1)項所定權利之耗盡之條件。」第十二條第二項規定：「本條約之規定不影響締約各方得自由決定於錄音物製作人授權下將錄音物之原件或重製物首次出售或為其他所有權轉讓以後，對第(1)項所定權利之耗盡之條件。」似採此說。
肯定說認為，乙有第五十九條之一之適用。蓋無論是所有權或著作財產權之轉讓，受讓人之權利，不應大於讓與人。本件如果認為乙不得適用著作權法第五十九條之一之行為，而認為乙將著作重製物轉讓給丙，丙為繼受乙為重製物之所有人，反而可以主張著作權法第五十九條之一之規定，則只要乙委託一個第三者丙，即可出口，不問丙是否善意或惡意，均可主張第五十九條之一之行為，顯然無法達到保護效果，頗不合理。
查美國著作權法第一○六條第三款規定著作權人專有散布權，第一○九條第一項規定「第一次銷售原則」（First Sale Doctrine），合法重製物一旦經著作權人以「第一次銷售」而將重製物之所有權移轉他人後，著作權人即不得再對重製物所有人及其後手主張散布權。依美國著作權法權威教科書Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, 之見解，「第一次銷售」所稱之「銷售」，依據第一○九條（a）之文義及國會立法說明（House Report），該條項之適用僅以取得合法重製物之所有權為已足，至於取得所有權之原因並無限制，故因著作權人之移轉所有權行為而取得亦即繼受取得，例如銷售、贈與（gift），以及因著作權人委託製作著作物而原始取得著作重製物之所有權，均有「第一次銷售原則」之適用（參見Nimmer on Copyright, §8.12[B][3] [c],，（2005年版））。我國著作權法第五十九條之一亦無明文規定，必須是繼受取得所有權之人，方得主張權利耗盡。乙是原始取得合法取得著作重製物所有權之人，依法條文義，應亦有適用。如果採否定說，限縮第五十九條之一之適用範圍，使乙蒙受刑事處罰，恐有違罪刑法定主義不得為不利於被告之限縮解釋之原則。
我國尚未加入WCT及WPPT，而WTO所適用之伯恩公約，對散布權及第一次銷售理論並未規範。如果欲使散布權限於主權管轄領域，即第一次銷售理論，不採絕對主義，而係採相對主義，則我國著作權法第五十九條之一規定文字，恐須再作修正調整，方可符合第一次銷售理論之真正精神。在第五十九條之一之文字未作修正調整前，由於我國著作權法有極重之刑事責任，本文主張暫採肯定說，即在著作權法第五十九條之一修法前，乙亦得主張適用第五十九條之一規定，依著作財產權限制之規定，得到侵害的豁免，而認為僅係違反合約而已。