有關民國九十七年五月七日  貴局所提著作權法修正草案，本律師謹提書面意見如下： 

一、有關立法體例問題： 

（一）有關網路服務提供者的責任立法，草案大底採「美國數位千禧年的著作權法（以下簡稱DMCA）」之立法方式。惟美國DMCA係英美國家之立法，與大陸法系國家立法要求簡潔明確，有所不同。我國係大陸法系國家，民國八十一年著作權法全面修正，係迫於台美經貿談判，仍未採美國著作權法立法方式而立法，乃係因我國整體法制立法有其體系，美國法條文冗長定義多，立法技術不講求簡潔、嚴整、明確，體例不宜採用之緣故。此次著作權法修法，主要乃係為解決網路服務提供者的責任問題，而日本與中國大陸有關網路服務提供者之立法，均係採用美國DMCA之內容，然而在體系上經過消化為大陸法系國家立法方式，足為我國立法之參考。 

（二）日本於平成十三年（二○○一年）十一月三十日，以法律第一三七號通過「特定電信服務提供者損害賠償責任限制及發信者資訊提供相關法律」（以下簡稱「日本ISP法」），係獨立於著作權法之特別立法，不僅解決網路服務提供者之著作權責任問題，也同時解決網路服務提供者之妨害名譽及其他權利侵害之責任問題。中國大陸於二○○六年五月十八日國務院通過「信息網路傳憣權保護條例」（以下簡稱「中國信息網路條例」），該條例亦係獨立立法，不僅解決網路服務提供者之著作權限制責任問題，亦解決相當於我國著作權法第四章之一之權利管理電子資訊及防盜拷措施之問題，更同時規定圖書館的數位化借閱、遠距教學教科書法定授權問題。二者之立法方式，均較我國目前本草案經濟而有解決問題之效果。 

（三）由於我國已於著作權法第八十條之一及八十條之二規定權利管理電子資訊及防盜拷措施，就立法體例及立法經濟功能來說，我國宜採日本ISP法之立法例，就網路服務提供者之責任，除了應解決其著作權問題外，應同時解決網路服務提供者之其他權利侵害之問題。蓋就目前司法實務觀察，網路服務提供者就侵害商標和名譽部分，較侵害著作權部份，更可能成為被告。而以目前草案如此冗長的立法，不宜在商標法及民法特別再規定網路服務提供者之限制責任條款，而宜就此部分採日本方式，獨立立法解決所有網路服務提供者的責任限制問題。 

（四）目前我國有關網路服務提供者之著作權責任，在實務上尚未發生，在實際上並非亟待解決之問題，恐係美方欲以貿易影響我國立法。然而我國此部修正草案，係重度修正，以重度修正之立法，解決不急迫之問題，並非經濟。如果真欲立法，應以獨立立法較不影響著作權法之整理立法架構之美感。 

二、有關草案之整體功能問題 

（一）立法有其欲解決之目的，以目前之草案，乃以美國法案硬塞入我國著作權法之原本架構中，有其格格不入之處。舉例言之，我國目前之著作權法司法實務上，一般著作權侵害事件發生，有先發函告知者，有直接告刑事者，有申請搜索扣押者，直接告民事者極鮮。依此草案，有下列情形，將如何解決： 

1、A為網路服務提供者，著作權人B以掛號e-mail告知A（有收到A之回執），C侵害其著作，並提供証據，但未以實施辦法草案第三條規定之電子簽章文件為之，經A通知補正，但B未補正。此時依刑事証據而言，A已知悉，依實施辦法草案第四條規定則未知悉。如若B逕對A提刑事告訴，謂A為C公開傳輸之共犯或幫助犯，則實施辦法草案之法律位階，是否足夠成為A否認知悉之証據？ 

2、前例，如果著作權人B之友人D以存証信函通知A，並提供証據証明C侵害B之著作權，然而A因通知者非著作權人，不符合草案九十條之七之規定，而不移除，此時在刑事上A已知悉，則如B告A刑事，是否A因符合著作權法第九十條之七規定，而無須負刑事責任？ 

3、前例，如果B依實施辦法草案之形式通知A，A移除C之著作，A亦依實施辦法草案之形式通知C，C同樣依實施辦法草案之形式要求回復著作，A將此回復通知文件轉給B，B未提民事訴訟，反而提刑事訴訟，此時A已知悉，但是否仍依草案第九十條之七第七項之規定對C之著作為回復？如果A對C之著作回復，B追加A為共犯或幫助犯，是否在法律可以保証A不會被判刑？ 

4、如果C是大公司，其侵害B之著作，報紙已大幅登出，B揚言如果A不移除，連同A一併提出告訴，事實上報紙亦採訪A，然而A並未移除。B完全未依著作權法之通知程序，逕對A提告訴，是否本草案可以排除A之刑事責任？而如A害怕而逕行將C之著作移除，C是否反而可告A違反著作權法之程序，應負民事損害賠償責任？

（二）由上述情形足知，如果草案未同時解決刑事告訴問題，則將使網路服務提供者反而陷於兩難局面。而如果此草案足以保護網路服務提供者之刑事告訴，則將課著作權人未來對侵害者之訴訟以民事為主，對著作權人是否公平？民事訴訟須繳裁判費，刑事訴訟無裁判費問題，且刑事訴訟當事人得自行進行，不若民事訴訟具有高度之法律技術，須花錢聘律師。如果著作權人變成須以民事訴訟為主，是否間接剝奪著作權人之訴訟權利？反之，如果此草案不足以避免網路服務提供者之刑事責任，則反而致網路服務提供者進退兩難，即使已經完成著作權法所規定之通知及移除義務，仍無法免責，則此法案之功能何在？  

三、草案之細節問題 

如果立法政策上，選擇在著作權法上解決網路服務提供者之責任問題，則： 

  （一）90條之4有關網路服務提供者之四類型，草案均作詳細之定義，此為英美法系之立法習慣。中國信息網路條例並未定義，而日本ISP法，僅就ISP作概括定義。為立法簡潔起見，建議90條之4無須定義，僅在第三條對ISP作概括定義即可。蓋我國著作權法第八十條之一及第八十條之二對權利管理電子資訊及防盜拷措施加以規範，而權利管理電子資訊及防盜拷措施之定義，係在第三條第一項第十七、十八兩款作定義，此次修正體例上亦應如此。法條規定以簡潔為佳，若干名詞定義反而更限制其意義。 

  （二）第90條之5創設一特殊侵權行為，在立法技術上，似無必要。蓋欲限制ISP之責任，不以創設特殊侵權行為為必要，僅設定在何種情形下例外得免責而已。故如果不符合一定免責要件，仍須適用著作權法第八十四、八十五、八十八條規定，此方為較簡潔之立法技術。故建議刪除九十條之五規定。而所謂是否有控制能力，乃第八十五條、八十八條之「侵害」要件法理之斟酌要素。法官須就網路技術及世界ISP侵害之法理加以了解，而判斷是否構成「侵害」。日本ISP法及中國信息網路條例，均未就ISP另創造一特殊侵權行為，此乃大陸法系國家條文簡明之特色，即在若干專業性部分，委由法官判斷及學者解釋，蓋外國立法例及外國判決，亦係民法第一條之法理。如若真須對第90條之5之「對該侵權行為有控制能力，而未防止損害之繼續」加以立法規範，則可在第九十條之六或之七在排除規定上處理。 

  （三）就立法技術來說，第90之6建議加以簡化併至第90條之8，乃履行第90條之7程序之效果規定，即有第90條之7情形者，得免責，而此免責，應同時包含刑事部分，否則無立法效果。另第90條之7第六項之証明，建議包含提出刑事告訴或自訴之証明。 

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 經濟部智慧局著作權法部分�